בפוסט הקודם כתבתי על חוקי היסוד, על אהרון ברק ועל האקטיביזם השיפוטי שלו. בגלל ציוץ של אור כרמי, הכותב בצורה קריאה ואינטליגנטית על ענייני משפט עקרוניים בטוויטר, רציתי להיכנס עוד לנושא, קצת יותר לעומק. כרמי כותב שמהמחלוקת בין ברק לחשין בפסק דין המזרחי המפורסם, האם הכנסת יכולה לחוקק חוקי יסוד חוקתיים שכוחם גובר על כוחו של חוק רגיל, לא נותר דבר. זאת כי נוצר מאז קונצנזוס שתומך בשיטתו של ברק ושולל את השקפתו של מישאל חשין, שהכנסת אינה אסיפה מכוננת.
על זה צריך להגיד: ממש לא נכון.
גישתו של ברק בפסק דין המזרחי היא פשוט אבסורדית. היא עמדה בינתיים בהצלחה מול גישתו של חשין או מול גישות ביניים שיכולות להופיע במרווח שביניהם, פשוט כי לא הובאה למבחן שיחשוף את האבסורד שבה. אם הייתה מגיעה למבחן כזה, גישת ברק כפשוטה ודאי לא הייתה שורדת. אבסורד מוחלט לא יכול לשרוד במציאות.
תראו למשל את מה שכתב משה פייגלין. פייגלין אמר בדיעבד אחרי הבחירות, שאם היה נכנס לכנסת הנוכחית היה תובע, כתנאי להצטרפות לקואליציה, חקיקת חוק שקובע שכל משא ומתן על ירושלים ידרוש הסכמה של 80 ח"כים. מגיבי דף הפייסבוק של פייגלין היו מאוד לא מרוצים כשקראו זאת ובצדק. זו חוצפה. הוא פשוט הונה אותם כשקרא להם להצביע לו, העמיד פנים שהוא פתוח להצטרף לקואליציית ימין או שמאל, ולא שיתף אותם בתנאי יסודי כזה להצטרפותו לממשלה.
עכשיו נניח שפייגלין היה נכנס לכנסת ונותן לקואליציית ביבי 62 מנדטים. אז ברוב 62 מול 58 הייתה קואליציית הימין הצרה הזו קובעת שכל משא ומתן על ירושלים יחייב הסכמת 80 ח"כים. זה היה חוק מאוד בעייתי, אבל לא סוף העולם – אפשר היה לבטל אותו ברוב רגיל בכל עת. אבל נניח לצורך העניין שפייגלין היה מוסיף רק עוד גרם של חוצפה לחוצפתו ודורש שהחוק שתבע יהיה בעצם חוק יסוד שאותו עצמו אי אפשר יהיה לשנות, אלא ברוב של 80 ח"כים, מי יכול היה למנוע ממנו זאת לפי השקפת ברק? אף אחד.
כך הייתה בעצם קוברת הכנסת הזו את הסיכוי להסדר עם הפלסטינים או אפילו לתחילתו של תהליך מדיני בדור הזה, בדור הבא או בכל דור שהוא, לנצח. האם זה כשר משפטית? ברור שלא. זהו אבסורד מוחלט – רוב קואליציוני מקרי בכנסת אחת אינו יכול לחייב את כל הכנסות כולן.
האם זהו דבר כשר לפי שיטת אהרון ברק בפסק דין המזרחי? בהחלט. הכנסת ה-21, בתפקידה כאסיפה מכוננת, גוף שמוסמך לקבוע חוקה, אותו ירשה אליבא דאהרון ברק עוד מהכנסת הראשונה, יכולה לקבוע את גבולות ירושלים או את גבולות המשא והמתן האפשריים. ככל גוף מכונן שמוסמך לקבוע חוקה, היא רשאית לדרוש רוב מיוחס לשינוי אחר כך, אפילו אם היא עצמה לא קיבלה את החוקה ברוב מיוחד.
שימו לב עד כמה פייגלין יכול היה להביא את העניין לאבסורד. הוא אפילו לא טרח להודיע למצביעיו שלו שהוא הולך לכונן חוקה נצחית בעניין משא ומתן מדיני וירושלים. אבל הנה בזכות רוב קואליציוני מקרי כמעט יכול היה לכונן אותה. כמה הולמים דברי מישאל חשין המנוח שלעג למהפכה החוקתית כביכול שברק דיבר עליה, והביא מילים תנ"כיות אקטואליות ללוח השנה כדי להפגין איך צריכה להתקבל חוקה אמיתית:
הנה הוא מעמד הר סיני, מעמד נורא הוד של קבלת התורה, טקס הענקתה של חוקה לישראל: אין ספק מי הוא נותן החוקה, אין ספק בסמכותו של נותן החוקה, אין ספק מה לשון החוקה, אין ספק כי חוקה היא הניתנת. אין חולקים על סמכות, אין חולקים על לשון, אין חולקים על מתן תורה.
נניח שחוק שמונע את חלוקת ירושלים ברוב של פחות מ-80 ח"כים עבר ונכנס לספר החוקים. אם באחת הכנסות לאחר מכן היה רוב 61 מול 59 בעד חלוקת ירושלים (וגם אם הרוב היה כולל ח"כים ערביים וח"כים תמורת מיציבושי), אין שום ספק שבית המשפט העליון, בהרכבו המונה בעיקר שופטים שוחרי שלום שדעותיהם הפוליטיות נוטות שמאלה, היה מאשר את חלוקת ירושלים ומתעלם מהחוק. זאת בצדק, כי הרוב קובע. בטח ובטח אם ממילא חלוקת ירושלים הייתה דורשת גם משאל עם, כפי שדורש כבר היום המצב החוקי (בהתאם לחוק יסוד: משאל עם).
איך היה מנמק זאת בית המשפט? אולי היה קובע שטריטוריה, בניגוד לזכויות אדם, אינה עניין לחוקה משוריינת (נימוק חלש – לריבונות על מחנה הפליטים שועפת אולי אין מקום בחוקה, אבל לריבונות על הר הבית יכול להיות מקום בחוקה). אבל אם היו משתמשים בכל מיני תירוצים קלושים שמבדילים בין פגיעה בזכויות האדם לפגיעה במעמד ירושלים, השופטים היו עושים בכך פוליטיזציה מוחלטת לכל העניין החוקתי. זה היה פשוט ביזיון. במקום זאת היה צריך להגיד משהו נכון יותר ואמיתי יותר: דבריו של אהרון ברק בפסק דין המזרחי היו אבסורד מוחלט.
המשמעות האמיתית (והאבסורדית) של דעתו של אהרון ברק בפסק דין המזרחי אינה שחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו הוא חוק חשוב שאפשר לבטל לפיו חוקים. לכך גם מישאל חשין הסכים. ובכלל מי שמכיר את פסיקת חשין יודע שהוא עצמו היה אקטיביסט לא קטן, לא פחות מברק עצמו ואולי יותר.
המשמעות האמיתית של דברי ברק היא שהוא הכפיף את הכנסת למונח שמקובל בפסיקה היהודית האורתודוקסית – "ירידת הדורות" ושסותר לחלוטין את עקרונות הדמוקרטיה. לפי עקרון ירידת הדורות, הדורות הקודמים היו נשגבים ולכן אין לחלוק עליהם. זה עקרון חשוב ביהדות ולכן אף רב, גם אם הוא גדול בקהילתו כמו הרב קנייבסקי או האדמו"ר מגור, לא יעז לחלוק היום על הכתוב בשולחן ערוך או על משפט שאמר רבי עקיבא.
באופן דומה, לפי העקרון שטבע אהרון ברק, לכנסת מסוימת יש זכות להטיל מגבלות אבסורדיות על כנסת שתבוא אחריה. אם כנסת שפייגלין היה גורם מכריע בה קבעה שירושלים לא תחולק, לכנסות שאחריה, גם אם יהיה בהן רוב מוצק בעד חלוקת ירושלים, לא יהיה מנוס אלא להרכין ראש.
אני לא באמת חושב שאהרון ברק מאמין ב"ירידת הדורות" בכנסת ישראל (אפילו שבכנסת ה-20 נוכחותם של אורן חזן ואחרים עוררה חשש כזה). בפסק דין המזרחי הוא פשוט התאמץ יותר מדי לקדש חוקי יסוד שהיו לרוחו ולטעמו ושכח לרגע מה שכל משפטן צריך לזכור תמיד: בכל כלל שתקבע אפשר יהיה מתישהו לעשות שימוש נגדך.
תמריץ 