הכנסת חוקקה ב-1992 חוקים תמימים, תוך הטעיית חברי הכנסת, והתברר אחר כך שאהרון ברק בבג"ץ המזרחי, בניגוד לכל הציפיות של הח"כים, השתמש בהם לפסול חוקים. פשע מפלצתי נגד הדמוקרטיה! נכון או לא נכון?
שקר מוחלט. וכמו שאומרים, גם אם חוזרים על שקר אלף פעם, הוא לא הופך לאמת. ברור מהפרוטוקולים שהח"כים הבינו היטב שאפשר יהיה להשתמש בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו כדי לפסול חוקים, וזה גם ברור מהטקסט של החוק, שכל אחד יכול לקרוא אותו ולהיווכח בעצמו.
אבל הרי אוריאל לין ("אסולין" מהבית, לתשומת לב אבישי בן חיים), שהיה יו"ר ועדת חוקה, אמר במליאת הכנסת "אין צורך לפסול חוקים. לא פוסלים חוק" ואמר גם "אנחנו לא מעבירים את המשקל לבית המשפט העליון"?
לגבי המשפט הראשון, לין כנראה התכוון לכך שכל החוקים הקיימים בשנת 1992 נותרים בתוקף, דבר שאכן נכון עד היום. לגבי המשפט השני, אולי התכוון לאותו עיקרון של שמירת החוקים הישנים ואולי סתם הוא עסק בגזלייטינג מסוים, כלומר תעתע קצת בח"כים. אבל איש מהח"כים, כפי שברור מהפרוטוקול, לא קנה זאת. מיכאל איתן צווח לכל אחד שהחקיקה תאפשר לכנסת לפסול חוקים עתידיים, ואיש לא הכחיש זאת בתגובה. הח"כים החרדים ניסו להכניס (ללא הצלחה) הסתייגות שתמנע פסילת חוקים שמעגנים את מורשת ישראל (לדעתי הסתייגות זו לא הייתה מועילה להם בדיעבד במצב הנוכחי, כי אפילו שופט דתי היה מתקשה לקבל השתמטות מגיוס כאילו קשורה למורשת ישראל).
אגב, מעניין לקרוא בפרוטוקול איך איש מרצ סלד מהביטוי "יהודית ודמוקרטית", שהיום נתפס כל כך טבעי. היה בו דגש גדול מדי על היהדות לטעמו. באור זה אפשר להבין גם איך איש המפד"ל, הרב יצחק לוי, הוקסם מהעיגון המסוים של היהדות שיש בחוק. מיכאל איתן אמנם הזהיר אותו שזה כלאם פאדי, אבל הוא לא שמע לו, ובדיעבד הביטוי "יהודית ודמוקרטית" נותר כנכס חזק מאוד לדורות, שאולי גם ישרת את צאצאיו הרוחניים של יצחק לוי בהמשך הדרך.
אז באמת אהרון ברק אמר בבג"ץ המזרחי את המובן מאליו – הכנסת חוקקה חוק שמשמעותו הפשוטה היא מתן זכות לבית המשפט לפסול חוקים.
לא, ממש לא. אהרון ברק בעצם הניח את היסודות להקמת דיקטטורה משפטית מפלצתית בבג"ץ המזרחי.
בלבלת אותי לגמרי. חשבתי שאתה בלוגר שהתהפך, והוא אוהד גדול של אהרון ברק, וכתבת את הפוסט כדי להגן עליו…
אני בלוגר שמשתדל להיות אובייקטיבי..
צריך להבין שני דברים: בבג"ץ המזרחי אהרון ברק נדרש לשאלה האם ניתן לפסול חוקים רגילים על ידי חוק יסוד לא משוריין (כלומר חוק יסוד שניתן לשנותו ברוב קטן מ-61 ח"כים). זה דבר שלא היה ברור עד אז, והוא הכריע שכן. זה היה חידוש מסוים, אבל אי אפשר להציג זאת כחידוש שהדהים את הח"כים שחוקקו את החוק. כי הח"כים לא העלו על דעתם שחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו לא יהיה משוריין! ביטול השריון אירע ברגע האחרון לפני הקריאה השלישית בגלל גחמה של חבר כנסת אחד, צ'רלי ביטון.
החידוש הקיצוני של אהרן ברק בבג"ץ המזרחי לא היה, אם כך, שניתן לפסול חוקים רגילים על פי חוק יסוד כבוד האדם וחירותו. החידוש היה שניתן לקבוע בכנסת אחת מגבלות משונות לשינוי חוקי יסוד בכנסת אחרת. למשל, ניתן להעביר ברוב רגיל חוק יסוד ולהגביל את יכולת הכנסת לשנותו בכנסת אחרת, כך שבה יידרשו לביטולו למשל 80 ח"כים או שיידרשו החלטות בשתי כנסות רצופות לשינויו וכדומה. תארו לעצמכם כנסת שמחליטה לשריין את מעמד ירושלים כך שיהיה בר שינוי רק ברוב של 80 ח"כים. זו בעצם הכרזת עריצות ימנית שתמנע מהכנסת שלאחר מכן פשרה בירושלים. זהו באג במערכת שאהרון ברק יצר, ושמשה פייגלין חשב פעם לנצל.
אבל מה זה קשור בכלל לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו? אותו הרי אפשר לשנות בחזרה גם ברוב של 2 נגד 1.
נכון, חוק היסוד אינו משוריין (כאמור, בגלל הסתייגות בשנייה האחרון של חבר הכנסת צ'רלי ביטון). אפשר לשנותו בכל רוב. הסיבה היחידה שעד היום לא שונה היא שהרוב בכנסת לא רצה לשנותו. לא עריצות שיפוטית ולא נעליים. מה שאהרון ברק חידש בבג"ץ המזרחי אינו משמעותי למצבו הנוכחי של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. הוא רק נתן כלים חוקתיים בידי ח"כים להקים פה עריצות על ידי חקיקת חוקי יסוד אחרים בעתיד. אין ספק שהוא קיווה שישתמשו בכלים אלו כדי לחוקק עריצות ברוח "האדם הנאור".
אבל אף אחד לא ניצל אותם. אז מה זה משנה?
הקואליציה הנוכחית יכולה לנצל אותם. קודם כל היא תעביר את חוקי היסוד החדשים שלה ברוב קואליציוני של 61, ואז תעביר חוק שאומר שהכנסת הבאה לא תוכל לשנות אותם, אלא אם השינוי יאושר בידי כנסת נוספת.
רגע, רגע.. אתה אומר שאהרון ברק הניח את היסודות לעריצות חוקתית בפסק דין המזרחי, אבל בעצם איש לא ניצל זאת עד היום, בטח לא בהקשר של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, עד הקואליציה הנוכחית.. שהיא זו שעלולה להשתמש בכלים האלו… זו חתיכת אירוניה.
אני מאוד אוהב אירוניה. עם זאת, אני חושב שלמזימה כזו יש סיכוי קטן להתממש. ראשית בג"ץ לא מחויב לחוות דעתו של אהרון ברק בפס"ד המזרחי, אפילו כתקדים. למישאל חשין הייתה חוות דעת הפוכה, ופסק הדין לא היה צריך להכריע ביניהן. לשתי הגישות, הכנסת יכולה להגביל בחוק יסוד חקיקה של חוקים רגילים, וזה הייתה המסקנה שהובילה לפסק דין המזרחי. לא היה צורך להכריע האם הכנסת יכולה למנוע מכנסת אחרת בהמשך השנים לבטל חוקי יסוד בהכרעת 61 ח"כים. שנית, כפי שהסברתי, ההצעות כרגע של יריב לוין צפויות ממילא להיפסל בבג"ץ כי בצורתן הנוכחית מבטלות את האופי הדמוקרטי של המדינה, ולכנסת אין מנדט להרוס את הדמוקרטיה.
האם זו אינה עריצות, לפסול חוקי יסוד בגלל שנדמים לשופטים כאילו מבטלים את הדמוקרטיה?
זה אכן אקט בעייתי מאוד. עם זאת, העיקרון הבסיסי שמאפשר זאת הונח כבר בפסק דין ירדור משנות השישים. השופטים קבעו שגם ללא הסמכה מפורשת בחוק, לא ייתכן שניתן לרשימה שפועלת נגד המדינה לרוץ לכנסת כדי, דרך משל, שאנשיה יוכלו לירות בח"כים אחרים מתוך המליאה. הדמוקרטיה לא אמורה לאפשר השמדה עצמית. זה עיקרון על שגובר על כל עיקרון אחר. לכל בר דעת ברור שהחקיקה הנוכחית תאפשר לקואליציה למנות שופטים שאין להם שום מחויבות לחוק ולדמוקרטיה. הדגמה לכך קיבלנו אמש כשנחשפה הכוונה של נתניהו למנות פעיל פוליטי של הליכוד לתפקיד ראש הלמ"ס, תפקיד שנועד לפרופסורים לסטטיסטיקה..