סופה של רות ביידר גינזבורג, סופה באמריקה

השופטת היהודיה הקשישה רות ביידר גינזבורג הלכה לעולמה בראש השנה ופתחה מחול שדים פוליטי באמריקה, שעלול אפילו להביא למשבר החוקתי החמור ביותר מאז מלחמת האזרחים.

הרפובליקנים הודיעו ב-2016 שאין מקום למינוי שופט בשנת בחירות. אם עתה יפעלו למינוי מחליף או מחליפה לביידר גינזבורג יפרו את העקרון שבשמו נשבעו ועם ריבית – עכשיו אמריקה ממש ממש קרובה לבחירות ומינוי שופט חדש נראה על גבול הלא לגיטימי בעליל. דברים מסוג זה כמובן אינם מטרידים כלל את טראמפ, אבל אם יימצאו ארבעה סנטורים רפובליקנים בעלי יושרה, אפשר יהיה לעצור את המינוי. בינתיים נמצאו שתי סנטוריות מתונות שנמנות על שורות הרפובליקנים ומתנגדות למינוי. האם יהיו עוד שתיים או שניים.

נניח שלא כך יהיה והרפובליקנים ימנו תחליף קיצוני שמרני לביידר גינזבורג, מה שיאיים על זכות האישה על גופה ועל כל חקיקה ליברלית עתידית. הדמוקרטים לא ישארו פראיירים. אם, כפי שחוזים הסקרים, הם ישלטו בוושינגטון אחרי ינואר, הם יבטלו את הפיליבסטר שמגן על זכויות המיעוט בסנאט, יצרפו שתי מדינות, וושינגטון די סי ופורטו ריקו, וכך ישפרו דרמטית את מצבם העתידי בסנאט ובחבר האלקטורים. ולקינוח – ימנו עוד שופטים לבית המשפט העליון, וכך יבטלו בו את הרוב השמרני. החוקה אינה קובעת בשום מקום שמספר השופטים חייב להסתכם בתשעה. מה רע בשלושה עשר שופטים או בחמישה עשר (כמו בישראל). 

כמובן ייתכן שבית המשפט העליון עצמו יפסוק שהעמסת בית המשפט בשופטים, צעד שאפילו ממשל רוזוולט נרתע ממנו בזמנו, הוא בלתי חוקתי אם נעשה לשרת מטרות פוליטיות בטווח הקצר (להבדיל מזכותו הטבעית של הקונגרס להגדיל את מספר השופטים בטווח הארוך). בבירור אכן כך – צעד כזה הופך את הפרדת הרשויות ואת העצמאות השיפוטית לבדיחה. בית המשפט בטל ומבוטל נגד הרוב בקונגרס ואינו יכול עוד להגן על החוקה. ברם, הקונגרס יטען שבית המשפט העליון עצמו אינו חוקתי. הוא אינו יכול להתכנס בהרכב של תשעה, אלא צריך להוסיף להרכבו ארבעה או שישה מינויים חדשים שהגיעו זה עתה מהקונגרס.

מה עושים בעימות חזיתי כזה? אם הכוח הגס יכריע הרפובליקנים ינצחו. רוב החיילים בצבא הם בעדם. אם הכוח הכלכלי יקבע, למדינות החוף הליברליות יש יותר עוצמה. אמריקה יכולה לחזור לנקודת משבר שלא ביקרה בה מאז מלחמת האזרחים. ברם, סביר להניח שהתקדמנו מאז ושלאף משפחה אין עניין לשלוח את בניה לטבוח אמריקנים אחרים. לכן נותרת השאלה מי יהיה הראשון שימצמץ במשחק הצ'יקן המטורף הזה.

הבעיה הגדולה היא חוסר האמון המוחלט של הצדדים בכך שיש טעם מבחינתם לוותר. אני נזכר בתגובתו היפה של אבי דיכטר בסרט "שומרי הסף" לשאלה האם החיסולים של מנהיגי הטרור במהלך האינתיפאדה השנייה לא האיצו פיגועי התאבדות כנקמה. דיכטר תהה בצדק האם יש צד שני למשוואה: ואם לא היינו מחסלים, האם לא היו פיגועים? באופן דומה יכולים הרפובליקנים לשאול עצמם: ואם נוותר על מינוי שופטת, האם הדמוקרטים לא יצרפו עוד שתי מדינות לאיחוד וישנו לגמרי את כללי המשחק? והדמוקרטים יתהו: ואם נוותר על האופציות הרדיקליות שלנו, האם בית המשפט העליון השמרני לא יחבל בכל המהלכים הפחות רדיקליים שלנו?

בטווח הארוך כוחנות חסרת בושה היא אסטרטגיה הרסנית לשני הצדדים, ומתישהו לפחות אחד מהם יצטרך לוותר עליה או להוליך את אמריקה למשבר חוקתי שאחריתו מי ישורנו.

מהפך באמריקה

בארה"ב יהיה, כך לפחות מנבאים הסקרים, מהפך בבחירות לנשיאות בנובמבר. אבל כבר עכשיו מסתמן מהפך בזירה לא פחות חשובה, בית המשפט העליון של ארה"ב. יושבים בו חמישה שופטים שמונו על ידי נשיאים רפובליקנים, וארבעה שופטים שמונו על ידי נשיאים דמוקרטיים. ברם, בניגוד לציפיות עם מינויו, נשיא בית המשפט השופט ג'ון רוברטס נמצא בתזוזה מתמדת שמאלה ואינו יכול להיחשב עוד קול שמרני בטוח. לאחרונה גם שופט שמרן יותר שמונה על ידי טראמפ, השופט ניל גורסץ', אכזב קשות את הימין הדתי בארה"ב כשתמך באיסור על אפליית להט"ב במקומות העבודה. אך פסיקה זו חריגה אצל גורסץ' שלרוב משרת את האג'נדה השמרנית. ג'ון רוברטס, לעומת זאת, כבר זעזע את השמרנים פעמים רבות. בראש ובראשונה כאשר הציל את האובמה-קר בזמנו. הם התייאשו ממנו.

הפסיקה מהיום שבה רוברטס היטה את הכף לטובת הליברלים השיבה על כנה את ההגנה על מהגרים לא חוקיים צעירים אשר ממשל טראמפ ביטל. רוברטס אמנם לא הלך עד הסוף ולא טען שהגנה זו נובעת מסעיף השוויון שבחוקה. הוא הסתפק באמירה שממשל טראמפ פעל באופן שרירותי וגחמתי כשביטל את התקנות של ממשל אובמה בנושא.

השמרנים בארה"ב חסרי אונים מול המצב שבו שופטים שמרנים הולכים ונעשים ליברלים, אך שופטים ליברלים לעולם לא נעים לכיוון השמרני. על פי תיאוריית הימין והשמאל שלי, הדבר נובע מעיקרון ההפשטה. שופטים מגיעים מרקע מגוון, אך לרוב יש להם דבר אחד משותף – יכולת הפשטה פנטסטית.

הסנטור השמרן מנברסקה רומן רסקה הגן בזמנו על מינויו של השופט הלא מבריק הרולד קארסוול לעליון באומרו שיש הרבה בינוניים בעולם וגם הבינוניים זכאים לייצוג. השופט קארסוול לא התמנה לבסוף ולא זכה לייצג את הבינוניים, והציטוט הפך לידוע לשמצה. שופטי העליון אינם בינוניים ביכולת ההפשטה שלהם ואיש לא מצפה מהם לייצג בכך את הבינוניים. הם עילויים.

מה ליכולת הפשטה ולימניות, ובפרט כשבתקופה הזו ימניות עוטה את דמותו הנבערת של דונאלד טראמפ? בתחומים שבהם יכולת הפשטה אינה מנוגדת להשקפות ימניות כמו בתמיכה בחירות כלכלית ובקפיטליזם, אכן אין סימנים שבית המשפט נע שמאלה.  אבל בדעות שקשורות לשמרנות חברתית ולשלילת זכויות אדם יימצאו שופטים שמונו בידי רייגן, בוש ואפילו טראמפ שיבטאו עמדות שישמחו את הליברלים.

האיש שלא רצח

אחד ממעשי העוול החמורים בתולדות המדינה מגיע לקיצו העגום אך המשמח בכל אופן קצת עם שחרורו של סולימן אל עביד מהכלא בגיל 72, האיש שלא רצח את חנית קיקוס. אפילו הוריה של חנית לא האמינו באשמתו כמו גם השופט ניל הנדל שזיכה אותו פעמיים. העובדה שהנדל התעקש על חפותו צריכה להירשם באותיות זהב בדברי ימי הקריירה השיפוטית המרשימה שלו.

אל עביד הוא אולי סמל ליכולתה של מערכת כוחנית להיטפל לאדם החלש ביותר, אדם לא משכיל, על גבול הפיגור, בן העדה הבדואית, ולא להרפות. האיש ישב בכלא עד 2020 על פשע שמעטים בציבור האמינו שביצע.

השופטים המלומדים ובהם אהרון ברק ומישאל חשין התקשו להבין תובנה סטטיסטית פשוטה וברורה: אם יפלו על הרבה אנשים חלשי אופי באקראי חלקם יודו ברצח שלא ביצעו בתנאי חקירה ולחץ פסיכולוגיים קשים.

מכיוון שהמשטרה הגיעה לאל עביד באקראיות מוחלטת, הערך של הודאתו היה גבולי מלכתחילה והפך לאפס מוחלט כשהתברר שהגופה של הנרצחת לא הייתה במקום שאותו ציין. יש בכך דמיון מעניין לסיבה שבגללה אין טעם בבדיקות קורונה המוניות. אחוז קטן מסוים מהבדיקות יתן תוצאה חיובית גם עבור אנשים בריאים. לכן אין טעם להעביר בדיקות המוניות לאנשים ללא סימפטומים. נגלה המון חולים שאינם חולים כלל. לעומת זאת כאשר יש גם סימפטומים וגם תוצאה חיובית, מספר הטעויות יהיה זניח. באופן דומה לנסות לחלץ הודאה ממישהו שאין סימנים מקדימים משכנעים שביצע את הפשע (או לכל הפחות, שנמצא בקבוצה קטנה של חשודים) זהו אקט שאל למשטרה לעשות בשום פנים. ואם עשתה, על השופטים לסרב לקבל זאת.

שאלות חוקתיות

האם אפשר לחוקק שח"כ עם כתב אישום לא יוכל להרכיב ממשלה?

כן

אפילו בכנסת הנוכחית?

זה מכוער לחוקק חוק יסוד כדי לפתור בעיות זמניות של אותה הכנסת אבל זה כנראה חוקתי. אחרת ביבי לא יכול היה לחוקק למשל חוק נורווגי שיחול לאלתר או למנוע מהרמטכ"ל לרוץ לכנסת על ידי חוק צינון או להסיר מגבלת 18 השרים שהייתה פעם ומנעה מתן תיק לכל מקורב.

האם אפשר לשריין את החוק כך שישונה בעתיד רק ברוב 80 ח"כים?

זו שאלה שבג"ץ המזרחי הותיר פתוחה. על פי השקפתו של אהרון ברק שהייתה דומיננטית בבג"ץ המזרחי (אך שנויה במחלוקת) לכנסת יש שני כובעים. אסיפה מכוננת ובית מחוקקים רגיל. אסיפה מכוננת אמורה להיות גוף זמני לקביעת חוקה שמוקם בנסיבות היסטוריות כמו הקמת מדינה או מהפכה.

ברם, מאחר שהכנסת הראשונה לא השלימה חובותיה כאסיפה מכוננת ומאחר שהעבירה אותן הלאה לכנסות הבאות, התפקיד לא הושלם. כאסיפה מכוננת הכנסת אחראית לקבוע את חוקת המדינה. חוקה נקבעת ברוב רגיל באסיפה המכוננת, אף שבתי מחוקקים לרוב יכולים לשנותה רק ברוב מיוחס.

מכאן שייתכן שהכנסת ה-23 תגש לשאלת הכהונה עם כתב אישום או לשאלת הגבלת הקדנציות כאסיפה מכוננת שיכולה להשתמש ברוב רגיל כדי להכריע והכנסת ה-24 תוכל לגשת לשאלה זו רק כבית מחוקקים שיוכל להשתמש רק ברוב של 80 ח"כים. זה לא סביר במיוחד אבל זה יכול לעבוד אם שופטי בג"ץ יאמצו את אסכולת אהרן ברק בעניין.

בפועל זה יהיה סופה של הדמוקרטיה הישראלית, כך שיש לקוות שלא יעשו זאת וכתבתי על כך בעבר.

האם ניתן לשריין חוק כך שלא ישונה אלא ברוב 80 ח"כים אם יש 80 ח"כים התומכים בכך?

השופט המנוח מישאל חשין לא האמין בכך, אבל יתר השופטים בבג"ץ המזרחי נראה שכן. אני מניח שאם היה נדרש רוב מיוחס לביטול חוק ימני לאומני (חוק הלאום, איסור מסירת שטחים), והיה בנמצא רק רוב פשוט, השופטים היו מוכנים למצוא דרך לעזור לרוב הפשוט להשיג את מבוקשו. באופן כללי נראה לי שצריך להשתמש בזהירות רבה מאוד בחקיקה שדורשת רוב מיוחס, כי קשה יהיה בפועל להשלים עם מציאות שבה הרוב הרגיל לא משיג מבוקשו. זה לא דמוקרטי.

אם מתעקשים לשריין, הכנסת ה-22 הייתה פספוס

בכנסת ה-22 היו לכוחות האנטי ביביסטים 65 ח"כים כך שהיו יכולים באופן דמוקרטי (גם אם בעייתי כאמור לעיל) לשריין את החוק של אי כהונה תחת כתב אישום או הגבלת קדנציות, כך ששינויו ידרוש 65 ח"כים. כיום יש להם רק 62 ח"כים ושריון של 62 ח"כים אינו אפקטיבי באותה מידה ולא יקבור את תקוות ביבי להמשיך לשגע את המדינה עד שתמצא מערכת הבחירות שבה ינצח.

איך ראוי לשריין חוקה?

קשה למנוע מהרוב, אפילו רוב פשוט, להשיג מבוקשו. אבל נראה לגיטימי לדרוש בנושאים קריטיים שהרוב בכנסת יתייעץ עם העם במשאל עם או/ו יחכה כנסת אחת או שתיים עד שהשינוי החוקתי יחול, כדי לחדד ההבחנה בין שינוי חוקתי אמיתי לבין אופורטוניזם.

בוודאות יש יותר צדק מאשר בצדק עצמו

שתי סוגיות משפטיות עולות לדיון בימים אלו והן קשורות. סוגיה אחת היא הלכת אפרופים שלפיה לבית משפט יש יכולת רחבה לפרש חוזה, אפילו בניגוד למילים הכתובות בו. הלכה זו צומצמה מאוד לאחרונה בידי שני שופטים עליונים שמונו בתקופת איילת שקד: אלכס שטיין ועופר גרוסקופף.

סוגיה שנייה היא השאלה האם ראש ממשלה יכול להתמנות אפילו כשיש נגדו כתב אישום. מלשון חוק היסוד הפשוטה ברור שרק הרשעה סופית יכולה לסלק ראש ממשלה מתפקידו, ובשום מקום לא מוזכר שהעדר כתב אישום הוא תנאי סף למינויו. דבר זה למעשה נקבע כבר מפורשות בבג"ץ, אבל משום מה יש משפטנים שמאמינים שבג"ץ ימנע מנתניהו להתמנות בידי הכנסת לראש ממשלה בבוא העת.

גיל ברינגר, משפטן שמרן ואיש אמונה של איילת שקד, שדן בנושא אומר שהמילים צברו כוח מחודש. טוב שכך. לא רק מאחר שהגישה שמקדשת את המילים נותנת כוח מחודש לכנסת או לאנשים שחותמים חוזה ומוציאה אותו מידי שופטים אקטיביסטים ולא נבחרים. אלא מאחר שהזכות לוודאות צריכה להיחשב לאחת מזכויות האדם.

אפילו אם נניח שחוזה נחתם באופן שאינו הוגן עם צד אחד, והצדק מחייב לפרשו אחרת, לגמרי לא בטוח שבראיה הרחבה פסיקה שאכן תפרשו אחרת תשרת את הצדק. פסיקה כזו הרי פותחת קן צרעות, מפרנסת עורכי דין שישתמשו בה כדי לדרבן את לקוחותיהם ללכת לבית משפט גם במקרים אחרים שבהם אין להם שמץ סיכוי, גוררת צדדים לפשרה גם כאשר הצדק לחלוטין תומך באחד מהם כי אין להם שמץ מושג מה יחליט השופט, מגדילה את המחיר שגופים מוכנים לשלם על כל מיני ביטוחים משפטיים ולכן גם את העלות של מוצרים לצרכן הסופי.

אהרון ברק, איש ההפשטה הגאונית כביכול, בעצם התמקד יותר מדי בקונקרטי – בצדק שנעשה בעניין משפטי אחד, והתעלם מכך שבתמונה הגדולה חיסול הוודאות הוא עוול עצום לחברה כולה.

וכאשר מדובר במילים קונקרטיות של חוק יסוד לחיסול הוודאות יש משמעויות עוד יותר קיצוניות. אנחנו עומדים על סף בחירות שלישיות, על הנזק העצום שבהן למשק ולמדינה. סיבה עיקרית לכך היא שמפלגת כחול לבן החליטה להתעלם מההסדרים החוקתיים שנקבעו שנים מראש, בתנאי מסך הבערות – כלומר בתנאים שבהם לא מדובר בראש ממשלה ספציפי ממפלגה ספציפית.

אנשי כחול לבן החליטו שראש ממשלה אינו רשאי לכהן תחת כתב אישום. ואם משפטנים מעלים את האפשרות שסטיה קיצונית כזו מחוקי היסוד תיתמך בידי בג"ץ, הדבר מקטין עוד יותר את האפשרות שכחול לבן תפעל בתוך המסגרת שנקבעה בחוקי היסוד של המדינה. אירוני שיאיר לפיד, הדמות הקיצונית בכחול לבן בהתעקשותו לא לשבת עם נתניהו, כתב פעם בכלל שראש ממשלה צריך לקבל חסינות כמו במודל הצרפתי. כלומר העמדה שלו בעבר בהקשר המופשט והכללי, מאחורי מסך הבערות, לא אמרה דבר לגבי עמדתו במקרה הקונקרטי של בנימין נתניהו ותיקיו הנוכחיים. פוליטיקאי הוא לא שופט והוא יכול להחליט איך שבא לו, כל מקרה לגופו, על פי אינטרסים צרים יותר או פחות. אבל נראה שבכחול לבן מאמינים שהם מייצגים איזה עקרון טהור ראוי וצודק בהתעקשותם לא לשבת עם נתניהו, והאמת היא שההיפך הוא הנכון – העקרון הטהור והצודק ביותר הוא הוודאות, והוודאות נמצאת במילותיו הפשוטות של חוק היסוד – ראש ממשלה רשאי לכהן כל עוד הרשעתו אינה סופית.

געגועים לחוק קודם

חוק יסוד מצוין היה לישראל החל מ-1996 ועד 2003: חוק הבחירה הישירה. החוק הזה נחקק על חודו של קול, קולו של בנימין נתניהו שהפר משמעת קואליציונית והציע בעדו. על אף האיום שההחלטה הזו תחסל לו את הקריירה. החוק בוטל בידי אריאל שרון.

מרשים האופן שבו יוצריו של החוק הבינו את הפוליטיקה הישראלית: היא הולכת לכיוון אישי ומתבססת על בחירה במנהיג, לא על בחירה במפלגות. הם הבינו גם את ההשלכות שיהיו לכך על המבנה החוקתי והתאימו את החוק במיוחד כך שימנע משבר מהסוג שבו אנו נמצאים.

סעיף 8ב' בחוק קבע: מי שכיהן כראש ממשלה שבע שנים רצופות לא יהיה מועמד בבחירות לראש הממשלה שבסמוך לאחר מכן.

סעיף 15ב' בחוק קבע: מי שנבחר לראש הממשלה ולא הציג ממשלה כאמור, וחזר ונבחר, ושוב לא הציג ממשלה כאמור, לא יהיה מועמד לראש ממשלה בבחירות המיוחדות שייערכו בסמוך לאחר מכן.

שתי תרופות פלא לסחרחורת הפוליטית המטורפת שאנו נמצאים בה כרגע. נראה ששורש הצרה הנוכחית הוא בהעמדת הפנים החוקתית לפיה מערכת הבחירות היא מפלגתית, בעוד שבפועל היא אישית לחלוטין. אדם אחד עומד על המוקד. חוק הבחירה הישירה הכיר במצב זה בלי להסוותו ולטשטשו, ולפיכך יכול היה להציב כקונטרה מערכת כללים הולמת שתמנע מצב שבו אינטרסים של אדם יחיד ישתקו מדינה שלמה לאורך זמן.

ממרטין לותר ועד לאלירז שדה

במאה ה-16 קם נזיר גרמני, מרטין לותר, קרא תגר על הכנסייה הקתולית ושינה את פני הנצרות. אחת הנקודות המהותיות ברפורמה הפרוטסטנטית שחולל היא החזרה אל הטקסט התנ"כי. בנצרות הפרוטסטנטית לא צריך יותר את התיווך של אנשי הכנסייה ואת השכבות הפרשניות שהעמיסו על התנ"ך. כל מאמין יכול לקרוא את המקרא בעצמו ולהבינו כפשוטו. למטרה זו תרגם לותר את התנ"ך לגרמנית כדי שיהיה נגיש להמונים.

כותבת פרופ' מירי אליאב פלדון:

כך קרה אחר כך גם בכל הארצות האחרות שאימצו את הפרוטסטנטיות: ברגע שהכריזו על עצמאותן מרומא, מיהרו לדאוג לתרגום כתבי הקודש, התנ"ך והברית-החדשה, לשפה המדוברת. בפעם הראשונה בתולדות הנצרות המערבית נוצר מצב שבו יכול היה הציבור לקרוא, או לשמוע, ולהבין את הבשורה האלוהית: בשפת היומיום, במישרין, ללא פרשנויות מפותלות ובלי עזרת מתווכים. המגע הבלתי-אמצעי עם דבר האל היה בגדר חוויה דתית עמוקה, חדשה ומלהיבה. הפרוטסטנטים, כוהנים והדיוטות כאחד, שמעו לראשונה את ישו מדבר אליהם בשפתם.

בית המשפט העליון הפך עצמו בעשורים האחרונים לסמכות העליונה בישראל. בין השאר הוא עשה שימוש בטקטיקה קתולית – הוצאת החוקים מפשוטם. החוקים אינם אומרים עוד את מה שכתוב במילותיהם הברורות, אלא מה שהשופטים אומרים שהם אמרו. החוק קובע שרשימה שרצה לכנסת צריכה להכיר בישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית. השופטים אומרים שאין מניעה שבל"ד תרוץ. החוק קובע ששר צריך להתפטר רק אם הורשע בפלילים. השופטים אומרים שדי בהגשת כתב אישום כדי לפסול אותו מלכהן.

אלו שאימצו גישה קתולית מביטים בלעג ובהתנשאות במי שניגש לטקסט כפשוטו, ללא שכבות התיווך. בתוכנית "אופירה וברקו" האחרונה הפנה אלירז שדה לחוק יסוד: הממשלה הקובע שראש ממשלה יכול להמשיך לכהן תוך כדי משפט, וברשתות החברתיות התגובה הייתה בוז: מי שם את אלירז שדה לפרש את חוקי המדינה. לשם כך הרי נדרשים יועצים משפטיים ושופטים נכבדים. ובאמת כבר היו משפטנים שהעלו ספקות אם ביבי יוכל לכהן תחת כתב אישום, כפי שצוטט ב-Ynet: "קיימים לכל הפחות קשיים משפטיים ניכרים בסוגיה זו, ואולי אף מעבר לכך". זאת על אף שהחוק ממש ברור בנושא – כן, הוא יכול.

זו גישה קתולית, שמאפשרת לשכבה של מתווכים לצבור כוח באמצעות מונופול שהם נוטלים על פרשנותו של טקסט חשוב. אבל מי שלמד קצת על תולדות אירופה במאה ה-16 לא יבוז לכוח העצום של המילים כפי שהן, הברורות גם לזוכה בתוכנית ריאליטי. נזיר גרמני אחד נעזר בכוח הזה כדי לטלטל את ההיסטוריה האירופית.

ככל שמערכת המשפט מרשה לעצמה להשתעשע עם טקסטים חוקתיים ולפרשם בצורה ששונה ממובנם הפשוט כך היא מסתכנת בתגובת נגד פרוטסטנטית, שתדרוש חזרה אל המילים המפורשות כפי שהן מובנות לכל אחד. ואם זה קרה לממסד כל כך חזק כמו הכנסייה הקתולית בסוף ימי הביניים, זה יכול לקרות לכל ממסד שהוא.

סיבה אפשרית לביטול הבחירות וסיבה בלתי אפשרית

פורסמו היום שתי סיבות אפשריות לביטול הבחירות לכנסת ה-22. סיבה אחת אפשרית היא פגיעת אסטרואיד בכדור הארץ ב-9 בספטמבר. הסיכוי הוא 1 ל-7,000. אם האסטרואיד ילך ויתקרב ופגיעתו תהיה באזורנו, ייתכן שלא יהיה מנוס מביטול הבחירות והסתגרות במקלטים אטומיים.

סיבה שנייה היא בלתי אפשרית. או לכל הפחות – סיכוייה קטנים מ-1 ל-7,000 לעניות דעתי. עמית סגל פרסם שגורמים בשתי המפלגות הגדולות בוחנים את ביטול הבחירות.

לפי חוק יסוד: הכנסת אפשר לדחות בחירות ברוב של 80 ח"כים. אבל סעיף זה נועד למצב חירום שבו יש "נסיבות מיוחדות המונעות את עריכת הבחירות", כפי שקרה ב-1973, אז הבחירות נדחו בגלל פרוץ מלחמת יום כיפור. אבל בנסיבות רגילות גם רוב בן 80 ח"כים לא יכול לדחות בחירות.

אבל הסעיף לא רלוונטי מלכתחילה. הוא מדבר בבירור על דחיית הבחירות כך שהכנסת תכהן יותר מ-4 שנים. כל מה שהכנסת שלנו רוצה (אולי) הוא לכהן את הזמן שבו הייתה אמורה לכהן מלכתחילה. מצב שבו הכנסת חוזרת בה מפיזורה כדי לכהן את התקופה שבה הייתה אמורה לכהן מלכתחילה אינו מצב שיש התייחסות אליו בחוקי היסוד של מדינת ישראל. כדי לאפשר אותו צריך לחוקק חוק יסוד חדש.

דא עקא, חוק יסוד כזה יחול מכאן ולהבא. לא ניתן לשנות את חוקי המשחק רטרואקטיבית. מוטב היה לוותר על הבחירות הבאות, אבל חוק יסוד רטרואקטיבי זה לא הגיוני. הכנסת הרי כבר פוזרה לפי החוקים שהיו קיימים ברגע פיזורה.

אם הסוגיה המשפטית הזו תתקדם ותגיע למבחן בג"ץ תעלה שאלה מאוד מעניינת – האם אפשר לצפצף על הכללים המשפטיים הפורמליים כדי לחולל מצב שבו כולם בסך הכול מעוניינים – לחסוך מערכת בחירות מייגעת ויקרה לטובת ממשלת אחדות שבה חושק רוב העם. או שמא יקוב הדין את ההר.

לדעתי אין באמת דילמה – שיקולי הוודאות המשפטית והטווח הארוך מחייבים להעדיף את הצד הפורמליסטי והמעצבן. הכנסת כבר החליטה את החלטתה, חקיקת חוקי יסוד רטרואקטיבית היא בלתי אפשרית. הבחירות חייבות להתקיים במועד עליו הוחלט.

האבסורד של ברק בשירות פייגלין

בפוסט הקודם כתבתי על חוקי היסוד, על אהרון ברק ועל האקטיביזם השיפוטי שלו. בגלל ציוץ של אור כרמי, הכותב בצורה קריאה ואינטליגנטית על ענייני משפט עקרוניים בטוויטר, רציתי להיכנס עוד לנושא, קצת יותר לעומק. כרמי כותב שמהמחלוקת בין ברק לחשין בפסק דין המזרחי המפורסם, האם הכנסת יכולה לחוקק חוקי יסוד חוקתיים שכוחם גובר על כוחו של חוק רגיל, לא נותר דבר. זאת כי נוצר מאז קונצנזוס שתומך בשיטתו של ברק ושולל את השקפתו של מישאל חשין, שהכנסת אינה אסיפה מכוננת.

על זה צריך להגיד: ממש לא נכון.

גישתו של ברק בפסק דין המזרחי היא פשוט אבסורדית. היא עמדה בינתיים בהצלחה מול גישתו של חשין או מול גישות ביניים שיכולות להופיע במרווח שביניהם, פשוט כי לא הובאה למבחן שיחשוף את האבסורד שבה. אם הייתה מגיעה למבחן כזה, גישת ברק כפשוטה ודאי לא הייתה שורדת. אבסורד מוחלט לא יכול לשרוד במציאות.

תראו למשל את מה שכתב משה פייגלין. פייגלין אמר בדיעבד אחרי הבחירות, שאם היה נכנס לכנסת הנוכחית היה תובע, כתנאי להצטרפות לקואליציה, חקיקת חוק שקובע שכל משא ומתן על ירושלים ידרוש הסכמה של 80 ח"כים. מגיבי דף הפייסבוק של פייגלין היו מאוד לא מרוצים כשקראו זאת ובצדק. זו חוצפה. הוא פשוט הונה אותם כשקרא להם להצביע לו, העמיד פנים שהוא פתוח להצטרף לקואליציית ימין או שמאל, ולא שיתף אותם בתנאי יסודי כזה להצטרפותו לממשלה.

עכשיו נניח שפייגלין היה נכנס לכנסת ונותן לקואליציית ביבי 62 מנדטים. אז ברוב 62 מול 58 הייתה קואליציית הימין הצרה הזו קובעת שכל משא ומתן על ירושלים יחייב הסכמת 80 ח"כים. זה היה חוק מאוד בעייתי, אבל לא סוף העולם – אפשר היה לבטל אותו ברוב רגיל בכל עת. אבל נניח לצורך העניין שפייגלין היה מוסיף רק עוד גרם של חוצפה לחוצפתו ודורש שהחוק שתבע יהיה בעצם חוק יסוד שאותו עצמו אי אפשר יהיה לשנות, אלא ברוב של 80 ח"כים, מי יכול היה למנוע ממנו זאת לפי השקפת ברק? אף אחד.

כך הייתה בעצם קוברת הכנסת הזו את הסיכוי להסדר עם הפלסטינים או אפילו לתחילתו של תהליך מדיני בדור הזה, בדור הבא או בכל דור שהוא, לנצח. האם זה כשר משפטית? ברור שלא. זהו אבסורד מוחלט – רוב קואליציוני מקרי בכנסת אחת אינו יכול לחייב את כל הכנסות כולן.

האם זהו דבר כשר לפי שיטת אהרון ברק בפסק דין המזרחי? בהחלט. הכנסת ה-21, בתפקידה כאסיפה מכוננת, גוף שמוסמך לקבוע חוקה, אותו ירשה אליבא דאהרון ברק עוד מהכנסת הראשונה, יכולה לקבוע את גבולות ירושלים או את גבולות המשא והמתן האפשריים. ככל גוף מכונן שמוסמך לקבוע חוקה, היא רשאית לדרוש רוב מיוחס לשינוי אחר כך, אפילו אם היא עצמה לא קיבלה את החוקה ברוב מיוחד.

שימו לב עד כמה פייגלין יכול היה להביא את העניין לאבסורד. הוא אפילו לא טרח להודיע למצביעיו שלו שהוא הולך לכונן חוקה נצחית בעניין משא ומתן מדיני וירושלים. אבל הנה בזכות רוב קואליציוני מקרי כמעט יכול היה לכונן אותה. כמה הולמים דברי מישאל חשין המנוח שלעג למהפכה החוקתית כביכול שברק דיבר עליה, והביא מילים תנ"כיות אקטואליות ללוח השנה כדי להפגין איך צריכה להתקבל חוקה אמיתית:

הנה הוא מעמד הר סיני, מעמד נורא הוד של קבלת התורה, טקס הענקתה של חוקה לישראל: אין ספק מי הוא נותן החוקה, אין ספק בסמכותו של נותן החוקה, אין ספק מה לשון החוקה, אין ספק כי חוקה היא הניתנת. אין חולקים על סמכות, אין חולקים על לשון, אין חולקים על מתן תורה.

נניח שחוק שמונע את חלוקת ירושלים ברוב של פחות מ-80 ח"כים עבר ונכנס לספר החוקים. אם באחת הכנסות לאחר מכן היה רוב 61 מול 59 בעד חלוקת ירושלים (וגם אם הרוב היה כולל ח"כים ערביים וח"כים תמורת מיציבושי), אין שום ספק שבית המשפט העליון, בהרכבו המונה בעיקר שופטים שוחרי שלום שדעותיהם הפוליטיות נוטות שמאלה, היה מאשר את חלוקת ירושלים ומתעלם מהחוק. זאת בצדק, כי הרוב קובע. בטח ובטח אם ממילא חלוקת ירושלים הייתה דורשת גם משאל עם, כפי שדורש כבר היום המצב החוקי (בהתאם לחוק יסוד: משאל עם).

איך היה מנמק זאת בית המשפט? אולי היה קובע שטריטוריה, בניגוד לזכויות אדם, אינה עניין לחוקה משוריינת (נימוק חלש – לריבונות על מחנה הפליטים שועפת אולי אין מקום בחוקה, אבל לריבונות על הר הבית יכול להיות מקום בחוקה). אבל אם היו משתמשים בכל מיני תירוצים קלושים שמבדילים בין פגיעה בזכויות האדם לפגיעה במעמד ירושלים, השופטים היו עושים בכך פוליטיזציה מוחלטת לכל העניין החוקתי. זה היה פשוט ביזיון. במקום זאת היה צריך להגיד משהו נכון יותר ואמיתי יותר: דבריו של אהרון ברק בפסק דין המזרחי היו אבסורד מוחלט.

המשמעות האמיתית (והאבסורדית) של דעתו של אהרון ברק בפסק דין המזרחי אינה שחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו הוא חוק חשוב שאפשר לבטל לפיו חוקים. לכך גם מישאל חשין הסכים. ובכלל מי שמכיר את פסיקת חשין יודע שהוא עצמו היה אקטיביסט לא קטן, לא פחות מברק עצמו ואולי יותר.

המשמעות האמיתית של דברי ברק היא שהוא הכפיף את הכנסת למונח שמקובל בפסיקה היהודית האורתודוקסית – "ירידת הדורות" ושסותר לחלוטין את עקרונות הדמוקרטיה. לפי עקרון ירידת הדורות, הדורות הקודמים היו נשגבים ולכן אין לחלוק עליהם. זה עקרון חשוב ביהדות ולכן אף רב, גם אם הוא גדול בקהילתו כמו הרב קנייבסקי או האדמו"ר מגור, לא יעז לחלוק היום על הכתוב בשולחן ערוך או על משפט שאמר רבי עקיבא.

באופן דומה, לפי העקרון שטבע אהרון ברק, לכנסת מסוימת יש זכות להטיל מגבלות אבסורדיות על כנסת שתבוא אחריה. אם כנסת שפייגלין היה גורם מכריע בה קבעה שירושלים לא תחולק, לכנסות שאחריה, גם אם יהיה בהן רוב מוצק בעד חלוקת ירושלים, לא יהיה מנוס אלא להרכין ראש.

אני לא באמת חושב שאהרון ברק מאמין ב"ירידת הדורות" בכנסת ישראל (אפילו שבכנסת ה-20 נוכחותם של אורן חזן ואחרים עוררה חשש כזה). בפסק דין המזרחי הוא פשוט התאמץ יותר מדי לקדש חוקי יסוד שהיו לרוחו ולטעמו ושכח לרגע מה שכל משפטן צריך לזכור תמיד: בכל כלל שתקבע אפשר יהיה מתישהו לעשות שימוש נגדך.

חידת חוקי היסוד

האקטיביזם השיפוטי על המוקד בימים אלו, בפרט אחרי הראיון שנתן אהרון ברק לברוך קרא, שבו קרא מתייחס אליו כפי שמראיין חרדי יתייחס לאחד המרנים. אחת השאלות הגדולות בנושא האקטיביזם השיפוטי היא היסטורית: האם התכוון המחוקק הישראלי, כשחוקק את חוקי היסוד הנוגעים לזכויות האדם בכנסת השלוש עשרה, לתת סמכויות מרחיקות לכת לשופטים.

כדברי אהרון ברק (מצוטטים במידה):

המשפט הישראלי לאחר מרץ 1992 – מועד כניסתם לתוקף של שני חוקי-היסוד – שונה באופן מהותי מזה שהתקיים לפני כן. התפקיד השיפוטי לבש לבוש חדש. לשופטים, ובעיקר שופטי בית-המשפט העליון, הוענק מכשיר רב-עוצמה, אשר בכוחו לשנות את פני החברה הישראלית 

מעתה, בית-המשפט יוכל לא רק לפרש חוק הנוגד את עקרונות היסוד, אלא גם להצהיר על בטלותו. בכך העניק העם לשופטיו מכשיר רב-עוצמה. עתה, שנתן לנו העם את הכלים – נעשה את המלאכה.

ברק צודק. ההתקפה על חקיקת חוקי היסוד היא די חסרת שחר. הכנסת החליטה עליהם ברוב דמוקרטי ובאופן שבו חוקקו חוקי יסוד עד אז. לשון החוק הפשוטה מורה על יכולת לבטל חוקים סותרים לחוקי היסוד. זה שחברי הכנסת היו סתומים ולא הבינו את חשיבות החקיקה, זו בעיה שלהם. הזלזול בחוק היה מדהים אפילו בין תומכיו – אמנון רובינשטיין מתאר איך התחנן בדמעות בפני חברי מפלגת העבודה שהיו בכנסת באותו זמן להישאר ולהצביע על חוקי היסוד כדי להבטיח את מעברם מול התנגדות החרדים, אך הם פשוט הסתלקו להם. ענייני הפריימריז קראו להם. בין המסתלקים – חגי מרום, אברהם בורג ואפילו שמעון פרס.

מצד שני, איך זה שרק החרדים זעפו ואילו הימין לא הזדעק מול העברת סמכויות כל כך דרמטיות לשופטים? איך זה שאפילו איש מפד"ל ימני מובהק כמו יצחק לוי הצביע בעד חוקי היסוד (כמתואר במאמרו של אמנון רובינשטיין)?

ראשית, לבני אדם יש יכולת לחשוב על הצדדים הטובים ולהתעלם מהצדדים הבעייתיים – יצחק לוי למשל חשב שבהכנסת המונח "מדינה יהודית ודמוקרטית" יש חיזוק לצד היהודי של המדינה במצב שבו המחוקק ינסה לשחוק אותו. כיום אמנם נראה שמצב שבו בית המשפט העליון מחזק את הצד היהודי של המדינה מול כנסת המגמדת אותו הוא בגדר מדע בדיוני. אבל עוד כמה מינויי שופטים של איילת שקד או בצלאל סמוטריץ' כשרי משפטים בכנסת ה-22 ומי יודע מה יהיה.

נקודה שניה היא שתופעת חוקי היסוד היא גם היום תעלומה, פשוט משום שהם ניתנים לשינוי  ברוב שיש לכל קואליציה שהיא. לא נדרשים לכך 80 ח"כים. הימין שולט כבר כל כך הרבה שנים. מדוע הוא לא פשוט משנה אותם?

נראה שזה קשה בהרבה מהצפוי – הציבור הישראלי תומך בהגנה על כבוד האדם ועל חופש העיסוק, גם אם היה מעדיף בנקודות אלו ואחרות שיפורשו בצמצום. לביטול חוקי יסוד ליברליים יהיה גם מחיר בינלאומי כבד והוא ישא איתו פגיעה אנושה בתדמיתה של ישראל. אם מישהו רוצה לגרום לכך שלמפלגה הדמוקרטית, שתשלוט מתישהו שוב בארה"ב, כנראה כבר ב-2020, יהיה אפס עניין בישראל ובביטחונה – ביטול חוקי היסוד או ריקונם מתוכן זו בדיוק הדרך. חוסר ההבנה של עוצמת חוקי היסוד דומה לחוסר ההבנה של הכוח של תהליך עליית הערכים הנאורים שמתאר סטיבן פינקר. הרציונלי, ההוגן ורודף השלום מנצח את הברברי, המושחת והאלים  (כדאי לעיין במאמרו של אורי אהרונסון שמסביר בצורה מעמיקה שלל סיבות נוספות שמונעות את ביטול חוקי היסוד, גם אם הם מעצבנים את הח"כים מאוד).

במבט לאחור אפשר להבין מדוע חברי הכנסת ה-12 לא יצאו מגדרם כדי לחסום חקיקה שמצאו בה הרבה נקודות חיוב ושמבחינתם תמיד אפשר יהיה לשנותה בדיעבד. באותם ימים שבהם חוקי היסוד עברו מתחת לרדאר, קשה היה להאמין שהעוצמה הציבורית שלהם תהיה כל כך גדולה שפשוט איש לא יעז לשנותם. בוודאי שלא העלו הח"כים על דעתם שמישהו יטען יום אחד שגם אם הכנסת תחליט לבטל את חוקי היסוד או לשנותם, שופטים יוכלו להחליט ששינוי כזה סותר את ערכי המדינה ובטל ומבוטל, כאילו היו במעמד של מועצת שומרי החוקה באירן.

ממשלת רבין אכן עשתה שינוי בחוקי היסוד כדי לאפשר לחסום יבוא בשר לא כשר לפי דרישת ש"ס. השמאל לא הזדעק (הרי למען השלום שולמית אלוני הייתה מוכנה לחבוש שטריימל) ואילו בג"ץ אישר זאת (בגצ 4676-94 – 1. מיטראל בעמ נ' 1. כנסת ישראל). צריך להודות עם זאת שכבר אז, בשנת 1996 רמז בית המשפט העליון (ולא בפעם הראשונה או האחרונה) לכך שלבית המשפט יהיה את נשק יום הדין בבוא הזמן, כשהוא ממש ממש לא יאהב את חוקי הכנסת ואת רצונה לעקוף את חוקי היסוד. כדברי אהרון ברק:

גם אם נניח – בלא להכריע בדבר – כי קיימים עקרונות יסוד ומטרות אשר חוק חורג אינו יכול לפגוע בהם, הרי אלה הם בוודאי עקרונות יסוד ומטרות אשר כל המבנה החוקתי שלנו, לרבות חוקי היסוד עצמם, מושתתים עליהם, ואשר הפגיעה בהם היא מהותית וקשה (השווה: ע"ב 1/65 ירדור נ' יושב ראש ועדת הבחירות המרכזית לכנסת השישית, פ"ד יט(3) 365, 390; בג"צ 142/89תנועת לאו"ר – לב אחד ורוח חדשה נ' יושב ראש הכנסת, פ"ד מד(3) 529, 554-551) […] זה אינו המקרה שלפנינו. הפגיעה בחופש העיסוק היא מוגבלת, שהרי פתוחה בפני העותרות האפשרות לעסוק ביבוא של בשר כשר […] הפגיעה בקניין, בחופש המצפון ובשיוויון – ככל שהיא חבויה בין קפליו של החוק – אין היא מגיעה כדי פגיעה באושיות המשטר החוקתי שלנו.