כיצד בית המשפט העליון הציל את הביביזם

בית המשפט העליון בישראל נוטה שמאלה, לפחות ביחס לציבור בכללותו. אין ספק בכך. אבל הוא לא בית משפט פוליטי מובהק כמו בית המשפט העליון בארה"ב. ויש לכך הוכחה פשוטה: אין דרך לנחש מראש כיצד יפסקו השופטים. הרבה פעמים אני מנסה לנחש, וכמעט תמיד אני מוצא את עצמי מופתע. אמת, אחרי שיש פסיקה והתברר שהיא מתפצלת בין ימין לשמאל, אפשר לנחש שהשופט סולברג לא ימצא את עצמו משמאל לשופטת ברון, ושהשופט שטיין לא ימצא עצמו משמאל לשופט פוגלמן, וישנם עוד כמה שופטים שניתן לנחש מיקומם במערך הכוחות. מה תהיה הפסיקה – קשה לנחש מראש.

מקרה מעניין שבו הפתיע אותי בית המשפט העליון אירע ב-2019, אבל השלכותיו המשמעותיות ניכרו רק הבוקר. חשבתי בזמנו שרעיון "הליכודניקים החדשים" הוא קונספט גאוני להשתלטות מבפנים על תנועת הליכוד. אנשי השמאל חברי הליכודניקים החדשים חשבו להשיג גרעין שליטה במפלגת השליטה הימנית, על ידי התפקדות מאורגנת אליה. מי בוחן חדרי לבו של מתפקד, ומי יוכל לדעת אם הוא איש מרצ, איש חד"ש או שמא איש התחיה לשעבר. רק בוחנים את מספר כרטיס האשראי שלו והאם הוא עובר במסוף וכשיר לתשלום 64 ש"ח, דמי חבר שנתיים.

הליכוד לא נותר פראייר מול תופעת "הליכודניקים החדשים" והשיב מלחמה – החל בהליך פסילה המונית של מתפקדיהם. זה בדיוק מסוג המקרים שבהם מערכת המשפט צפויה לבוא לעזרתם של המתפקדים. מובן שהליכוד לא יוכל להוכיח שאלפי מתפקדים הם נוכלים, או למצוא עדויות מובהקות לשמאלנות המקננת בלב כל אחד מהם. בית המשפט צפוי לדרוש מהליכוד להוכיח את אי התאמתו של כל מתפקד, וכמוהו כבית משפט שדורש להוכיח שכל מסתנן אריתראי אינו פליט נרדף. הוא מציב בפני המערכת מכשולים שנשמעים צודקים, אך אין דרך מעשית לגבור עליהם, ולכן אינם מאפשרים בפועל התגוננות של מערכות מאלו שמנסים לדפוק את השיטה.

אבל כאן בית המשפט העליון הפתיע. הוא היה מוכן לשמש חותמת גומי על החלטות פנימיות של בית הדין של הליכוד, ששללו זכויות של המון מתפקדים. זה שסולברג ושטיין היו מוכנים לכך – זו אינה הפתעה, אבל גם השופטת ברון הצטרפה אליהם בפסק דין אחד. בפסק דין אחר הרכב שאינו ימני בכלל גם הוא סירב להתערב בפסילה של ליכודניקים חדשים.

אין ספק שתופעת "הליכודניקים החדשים" הייתה תרמית, אבל כשאני רואה את רשימת הליכוד הבוקר אני חושב שנדרשו בה יותר נגיעות של "ליכודניקים חדשים". גלעד שרון למשל יכול היה להיות חבר כנסת מצוין, ואולי בעתיד אפילו מועמד לראשות התנועה. בליכוד פעם אהבו נסיכים, וביבי כבר קיפד ראשם של כל האחרים. הביביזם הצרוף והמוקצן שנדרש כדי לככב ברשימה הנוכחית בוודאי אינו מבשר טובות לעתידה של העצמאות השיפוטית ולעתידו של בית המשפט העליון, אבל היה זה בית המשפט העליון שאפשר במפתיע את הקצנת הליכוד.

איך פותרים את בעיית חוק הנאשם

על הפרק בימים אלו חקיקת חוק הנאשם, שימנע מביבי להפוך לראש ממשלה. אבל יש בעיה, מעגל שלא ניתן לרבע. אם לביבי לא יהיו 61 בכנסת הבאה, לא צריך את החוק. אם יהיו לו 61, הוא יבטל את החוק. אז מה עשינו? לכאורה אין לבעיה פיתרון אבל למעשה יש לה וניתן לקחת אותו מחוק אחר לגמרי, חוק הגולן. אי אפשר לוותר על שטח בריבונות ישראלית אלא באחת משתי הדרכים: רוב גדול של 80 ח״כים או רוב של 61 שלצידו הסכמה במשאל עם. אפשר לקבוע שגם את חוק הנאשם ניתן לשנות רק באחת משתי דרכים אלו. מבחינת החברה הישראלית לא נראה ששאלת הגולן קרובה לליבה וקריטית בעיניה יותר משאלת הנאשם. אולי אפילו הרבה פחות. הגולן לא מפריד ככה בין ישראל הראשונה לשנייה. כיום שתיהן מלוכדות סביבו.

אם ביבי יצליח לקבל גם רוב 61 בכנסת וגם רוב במשאל העם, סחתיין. אם לא, אז שילך סוף סוף לדרכו. אפשר גם לקבוע שמשאל עם בנושא יוכל להיערך רק פעם ב-5 שנים כדי למנוע לולאה מטורללת חדשה של משאלי עם.

שאלה חוקתית קשה היא האם רוב של פחות מ-80 ח״כים בכנסת אחת, יכול לדרוש רוב 80 ח״כים בכנסת אחרת. אם נניח שלא, ולדעתי זו אכן חוצפה להעמיד כנסת אחת מעל האחרות, צריך יהיה להסתפק ברוב הנוכחי שקיים בכנסת לחוק הנאשם כרוב המיוחס הנדרש. כיום יש אולי 65 ח״כים שיתמכו בחוק הנאשם, צריך לקבוע זאת כסף מיוחס לשינוי. אך לצד זאת להציע, כמו בחוק הגולן, את אפשרות השינוי במשאל עם.

חרב הפיפיות המשפטית

בכל העולם, וגם פה בארצנו, הליברלים בעלי האייקיו הגבוה, שאין להם רוב דמוקרטי, כופים את דעותיהם באמצעות מערכת המשפט. לפעמים זה עובד. אפילו ברק אובמה רץ לנשיאות ובמצעו התנגדות לנישואים חד מיניים. ב-2015 פסק בית המשפט העליון בוושינגטון שהזכות לנישואים חד מיניים מעוגנת למרבה הפלא במילותיה העתיקות של החוקה. כיום, שבע שנים אחר כך, גם רוב הרפובליקנים תומכים בנישואים חד מיניים. אחרי המעשים של גבוהי האייקיו יימשכו הלבבות של ממוצעי האייקיו.

בנושא ההפלות, לעומת זאת, פסיקת בית המשפט העליון הפדרלי ההיסטורית מ-1973 שהתירה אותן לא הצליחה להתנחל בלבבות באותה מידה ובקרוב היא תבוטל על פי כל הסימנים. אף על פי כן, קשה לומר שזו הייתה עסקה גרועה. היא סיפקה לנשים האמריקניות יובל שלם של שליטה בגופן וברחמן.

אבל ישנו מחיר סמוי מהעין, והליברלים באמריקה ככל הנראה עומדים לשלמו. בימים עברו כל משפטן מוכשר שהנשיא הציע לסנאט ולא היה ידוע כבעל דעות שערורייתיות במיוחד או כפגום אישיותית, היה מקבל את הרוב הדרוש ומתמנה לשופט. השופט השחור השמרן הקיצוני קלרנס תומס קיבל רוב למינויו אפילו אחרי חשיפת הטרדותיו המיניות ואפילו שהסנאט שדן במינוי היה בעל רוב דמוקרטי גדול. עד היום, 31 שנה מאוחר יותר, הוא יושב בבית המשפט ומחבר חוות דעות רדיקליות בשמרנותן.

אבל הפוליטיזציה של בית המשפט והקיטוב העמוק של החברה גובים את מחירם. קשה לראות היום כיצד סנאט הנשלט בידי מפלגה אחת מסכים לאשר מועמדים לשיפוט של מפלגה שניה. כשבית המשפט אינו אלא זרוע פוליטית נוספת, אין לאף מפלגה סיבה לפעולה אובדנית כזו נגד האינטרסים שלה.

הגוף שמופקד על מינוי שופטים בהתאם לחוקה הוא הסנאט. בסנאט לכל מדינה יש שני נציגים, בלי קשר לגודל אוכלוסייתה. קליפורניה כוויומינג. בנסיבות הנוכחיות הדבר מהווה מכת מחץ למפלגה הדמוקרטית, אשר פופולארית במדינות המאוכלסות עם המרכזים העירוניים הגדולים כדוגמת ניו יורק וקליפורניה, וזוכה לתיעוב במדינות הכפריות השוממות כמו מונטנה או ויומינג.

כיום הדמוקרטים שולטים בסנאט על חודו של קול, אבל הפרשנים הפוליטיים מעריכים שזמנם קצוב וכבר בינואר הקרוב הם יהפכו למיעוט. המינויים של ביידן למשרות שיפוט ייתקעו, בעוד שנשיא רפובליקני עתידי בוודאי ישלוט בסנאט ויוכל להציף את בתי המשפט הפדרליים בשיבוטים של איימי קוני בארט וקלרנס תומס. ביום מן הימים, כאשר רוחות הזמן שוב ינשבו לכיוון הדמוקרטי, אולי יוכלו הדמוקרטים להוסיף את וושינגטון הבירה, את פורטו ריקו ואפילו את איי הבתולה, גואם וסמואה כמדינות, וכך הסנאט שוב יאיר פניו אליהם. עד אז האקטיביזם השיפוטי שאותו חגגו, יעמוד להם לרועץ.

ענישה נוסח אמריקה

בשימוע שנערך לשופטת שמינה הנשיא ביידן לבית המשפט העליון, קטנג׳י בראון ג׳קסון, היא הושמה על הגריל בידי הסנטורים הרפובליקנים בשל היחס המקל שלה למי שהורשע בצריכת פורנוגרפיה של קטינים. היא שפטה נאשם כזה לחודשים בודדים בכלא בזמן שבארה״ב במדינות מסוימות ניתן להיכנס לכלא על עברה כזו למשך עשור ויותר. בזמנו כוכב הסדרה גלי התאבד כדי שלא יכנס למאסר רב שנים על עבירה דומה. למרות התפרצויות הזעם של הרפובליקנים השופטת צודקת לגופו של עניין. אף שהמעשה של העבריינים הוא מחליא, הוא פסיבי ואינו יוצר התעללות מינית ולפיכך נמצא הרבה מתחת לחומרה של מעשי אונס בקטינים בפועל, ולא יתכן שהענישה על הורדת תכנים מהאינטרנט תתקרב במשהו לענישה על יצירתם. אבל אמריקה ידועה בשרירותיות של עונשי המאסר הנהוגים בה. חלקם דומים למקובל בעולם וחלקם גרוטסקי וקיצוני, כאילו באמריקה הכול חייב להיות בגדול, גם הענישה הפלילית.

ברם, בארץ הענישה לפעמים גרוטסקית במידה שהיא מקלה. למשל בהקשר של פדופיליית ילדים, מתואר מקרה שבו אדם, בעל רקע בכוחות הביטחון, הזמין בתשלום סרטוני פדופיליית ילדים תוך מתן הוראות. כלומר לא סתם מצא סרטונים והוריד אותם, אלא תפקד כמפיק ומממן של הזוועות האלו. העונש: ארבע וחצי שנים בלבד.

בהקשר לפיגועים האחרונים שבוצעו בידי ערבים ישראלים בשם דאעש צריך להגיד שאילו היו מפעילים בישראל את הקריטריונים האמריקניים, הם כנראה לא היו מתרחשים. שופט במינסוטה שלח לשלושים שנה בכלא צעירים מממוצא סומלי שהורשעו על הצטרפותם לדאעש. בכיו של אחד הנאשמים והכאתו על חטא על היותו צעיר מבולבל ופגיע, לא הותירו רושם על השופט.

דאעש הוא אחד הדברים הקרובים ביותר לנאציזם שנתקלנו בהם מאז מלחמת העולם השנייה. לבטח הרבה יותר ממה שקורה עכשיו באוקראינה. היחס הסלחני שהפגינו בתי משפט בארץ לכאלו שנשבעו אמונים לכת הרצחנית המפלצתית הזו ושירתו אותה לא ברור וגובה בזמן האחרון מחיר יקר ממשפחות קורבנות הטרור של יוצאי דאעש. בזמנו אורי לופוליאנסקי ראש עיריית ירושלים קיבל שש שנות מאסר על גיוס תרומות ל״יד שרה״ מקבלן שלופוליאנסקי עסק בעניינו (אמנם העונש רוכך בסוף בבית המשפט העליון). עונש זה, על גיוס תרומות ליד שרה, חמור יותר מכל עונש שהוטל בישראל על הצטרפות לדאעש.

בית המשפט העליון פונה עשר מעלות ימינה

בימין נעשה ניסיון להציג את הליך בחירת השופטים הנוכחי בצורה שקרית, כאילו במשמרת של בנט יתמנו ארבעה פרוגרסיביים לעליון. זו האשמה חמורה לאוזני מצביעים ימניים של בנט, כי איזון העליון והפיכתו לציוני יותר ולפרוגרסיבי פחות היא בליבת המצע של ימינה.

בפועל לא כצעקתה. הסטטוס קוו בעליון דווקא משתנה עשר מעלות ימינה בעקבות המינויים הנוכחיים.

בארבעת הפורשים מהעליון היה שופט שמרן מתון, ניל הנדל. הנדל הצביע בעד כליאת מסתננים ונגד חוק האזרחות. הנדל בכללי היה שופט מרשים, מי שלא נתן ידו לעוול שנעשה לסלימן אל עובייד בזמנו. אם יום אחד מלומד יחבר ביוגרפיה משפטית מקיפה על שופטי העליון בדור האחרון, הוא ימצא לדעתי שניל הנדל היה הטוב שבהם. גילה כנפי-שטייניץ ויחיאל כשר, השופטים החדשים שצפויים להיבחר, לא בהכרח יהיו מבריקים כמו הנדל, אבל נראה לי שהם נמצאים באותו אזור פוליטי, כל עוד לא מוכח אחרת. סביבתם המשפחתית היא באזור החיוג של הימין המתון.

ניל הנדל אחד פורש ונקבל שניים תמורתו – זו עסקה טובה לימניים. יצוין שבמישור היחסים עם החרדים הנדל היה אקטיביסט, וכנפי-שטייניץ שחייבה את ״קול ברמה״ לראיין נשים צפויה להמשיך באותו קו.

תמורת השופט הערבי הפורש, ג׳ורג׳ קרא, נקבל את חאלד כבוב. כבוב תמיד נחשב משפטן מרשים מאוד ויפגין זאת מן הסתם בשלל תחומים כלכליים ופליליים, אבל בתחומים שמבדילים בין ימין לשמאל, הוא יצביע בדיוק כמו שמצפים משופט ערבי להצביע. כאן אין שום שינוי.

מני מזוז הפך לסמן של שמאל קיצוני בבית המשפט העליון, בפרט בנחישותו להפסיק הריסות בתים. זו הייתה הפתעה כי לא הסתמן כיועץ משפטי רדיקלי לפני כן. רות רונן נחשבת לאשת שמאל מובהקת ותמשיך מן הסתם בדיוק באותו קו. לזכותה של רונן ייאמר שכולם מאמינים שבתחומים שאינם פוליטיים, היא שופטת משכמה ומעלה.

וחנן מלצר כנראה לא יותיר אחריו ממשיך בדמותו. מלצר הוא איש שמאל והתמודד בפריימריז של העבודה, אבל כאיש שמאל ציוני היה ימינה לשופטים הפרוגרסיביים המובהקים. כך למשל שימר את חוק האזרחות, אך לא את החוקים נגד מסתננים. בכלל פסיקותיו היו לעתים יוצאות דופן אבל לרוב הגיוניות. בדעת מיעוט ניסה לקבוע כלל ששינויים בחוק יסוד יחולו רק מהכנסת שלאחר מכן, בכך ניסה לשים חציצה בין הכנסת כגוף מכונן לבין הכנסת כגוף העסוק במניפולציות פוליטיות.

היידה בג"ץ

בג"ץ השיב בפסיקתו היום את הכבוד האבוד של חוקי היסוד במדינת ישראל עם הפסיקה שלא ניתן היה לשנות את חוקי היסוד כדי להעביר את פשרת האוזר ולאפשר לממשלת החילופים לדדות עוד קצת. היה נדמה בשנתיים האחרונות שהמשחק הפוליטי משתבש ואיתו גם נעלם כל כבוד לחוקי המשחק. חוקי יסוד שונו במהירות ובקלילות שבהן פעם היו משנים תקנות למשחקי כדורגל. בג"ץ עשה קצת סדר בעניינים. ואל תקשיבו לעמית סגל ולאדם גולד הפעם. אין הרבה קשר בין הפסיקה לאקטיביזם שיפוטי. גם השמרנים שבשופטים אינם אמורים להתעלם מההבדל שבין חוקי יסוד המגדירים את כללי המשחק לבין החקיקה הפוליטית השוטפת שהיא המשחק עצמו ואמורה להתנהל במסגרת הכללים. אמרתי "כמו לשנות תקנות למשחקי כדורגל"? גרוע בהרבה בעצם. דמיינו לעצמכם משחק כדורגל שבו נדמה לשחקנים שחוקי הנבדל מעיקים עליהם מדי, והם מחליטים לבטל אותם לעשרים הדקות האחרונות ונדהמים כשהשופט מסרב ליישר קו. גם בכדורגל היה ברור שהדבר לא עולה על הדעת.

כרגיל הכי כיף לקרוא את השופט יצחק עמית:

גם מפסק דין זה לא ניתן ללמוד על הסיבה שבגינה לא הועבר התקציב במועד. על מנת שדברי הימים לא יהיו חסרים, נספר אפוא לקורא כי לתקציב השנתי יש קשר ישיר לרוטציה בממשלת החילופים, רוטציה שהיא נשוא ההסכם הפוליטי שנחתם ביום 20.4.2020 בין סיעת כחול לבן וסיעת הליכוד, הסכם פוליטי אשר "נולד מתוך חוסר אמון הדדי, כקיפודים המתנים אהבים – בחשדנות ובזהירות של האחד מפני קוציו של משנהו" – ואידך זיל גמור.  

במהלך המשבר הפוליטי העמוק שבו נמצאת המדינה מזה זמן, חקיקת היסוד הפכה לחומר ביד היוצר, כמעין פלסטלינה שהמחוקק לש לצרכים ולאינטרסים פוליטיים מיידיים וקצרי טווח, שבינם לבין נורמה חוקתית המשקפת הכרעה חברתית-משטרית "יסודית", יציבה, כללית ועל-זמנית, אין ולא כלום. הקלות הבלתי נסבלת של התיקונים החוקתיים מתאפשרת במצב החוקתי השורר כיום[…] בהיעדר "כללי משחק" ובהיעדר מערכת איזונים ובלמים לכוחה הרב של הרשות המבצעת בישראל על פני הרשות המחוקקת והמכוננת, ראוי ורצוי להכיר בכך שניתן להציב גבולות בנוגע לשימוש והפעלת הסמכות המכוננת. 

בית משפט זה אינו ממהר לפסול חוק של הכנסת. על אחת כמה וכמה, מחויב בית המשפט לריסון שיפוטי מקום שבו מדובר בחוק יסוד. ברם, גם על הכנסת לפעול בריסון בהפעלת סמכותה כרשות מכוננת ולהצביע על חוקי יסוד ב"יד רועדת", תוך מודעות והכרה בחשיבות הרגע וגודל השעה. שהרי לא בחוק רגיל עסקינן, אלא בחוק יסוד, שבעצם היותו חוק יסוד הוא אמור להיות בעל השלכות ארוכות טווח על משפטה ועל אופיה של המדינה והחברה. יום חקיקתו של חוק יסוד או תיקון לחוק יסוד אמור להיות יום חגיגי שבו הכנסת לובשת לבן ומצטחצחת בהתרגשות לקראת המאורע ולא יום קטנות פוליטי. האומנם? קצרים היו ימי שני חייה של הכנסת ה-23, משך כתשעה חודשים בלבד, אך במהלך תקופה קצרה זו תוקנו חוקי היסוד 13 פעמים (!!!) בהוראת שעה, בגדר שיא אולימפי בתיקוני חוקה למרחקים קצרים (לשם השוואה, החוקה בארצות הברית התקבלה בשנת 1787 ומאז, בחלוף למעלה ממאתיים ושלושים שנה, התקבלו 27 תיקונים לחוקה).

כמדומני שפסיקת בג"ץ קוברת באיבה את האפשרות להכריז על בחירות ישירות לראש ממשלה רק בכנסת הזו, עוד הזנייה פוטנציאלית של חוקי היסוד (ובמילא לא ברור אם לרע"מ יש תיאבון כרגע לשיתוף פעולה עם הימין בעניין זה).

מסקנות מניסיון הפיכה

השבוע ביבי ניסה לבצע הפיכה במדינה. להשתלט על השלטון בשעה שלפי לשון חוק היסוד המפורשת הוא אוחז רק בחצי שלטון. ניסיון ההפיכה דוכא וביבי התקפל בצורה שהביכה אפילו את נאמניו. המעשה רק הזיק לו. אפילו כאלו שמעריכים את ביבי ואת הישגיו הרבים ב-15 שנות שלטון מתחילים להרגיש שהמחיר של פולחן ביבי מתחיל להיות כבד מדי.

בחזית המשפטית אפשר לשמוע משופרות ימין כל מיני הצדקות ופלפולים לכך שבניגוד ללשון החוק המפורשת הפריטטיות לא מחייבת ותכסיסיו הנכלוליים של ביבי יכולים לעלות יפה. הדבר מזכיר את החלטתו של השופט אדמונד לוי בזמנו שההתנתקות לא חוקית. בדעת המיעוט שלו הוא שירת את עקרונות האמונה של הימין, אך הראה עד כמה צבועה ההתנגדות הימנית לאקטיביזם שיפוטי. הימניים מתנגדים רק לאקטיביזם שיפוטי שלא משרת אותם. אבל איזו טיפשות זו מצד ימין. זו טעות מצד הימניים לחרוג מהאמונה ששופטים (או יועצים משפטיים) צריכים להיצמד לטקסט הכתוב בהבנתו הפשוטה. שופטים תמיד יהיו בעלי חשיבה מופשטת ואליטיסטית יותר מאשר המון העם ולכן ייטו יותר שמאלה. אם כך מוטב לימין לקוות שלפחות הטקסט יגביל אותם. הנה החוק אומר מפורשות שראש ממשלה יכול לכהן תחת כתב אישום, והימין הזדעק כשהיה נדמה שבית המשפט שוקל לחתור תחת לשון החוק.

בארה״ב השמאל מתעב את בית המשפט העליון הנוכחי בעל האוריינצטיה הימנית-שמרנית ותומך במינוי שופטים נוספים לבית המשפט העליון על ידי הנשיא המכהן. רעיון שאם יתממש יחסל בצורה ברוטלית את העצמאות השיפוטית באמריקה. וגם כאן איזה קוצר ראות הוא זה. האם חכם מצד השמאל לחרוג מאמונתו בעליונות המשפט רק בשל נסיבות זמניות? הרפובליקנים הרי יוכלו לעשות אותו דבר בהמשך הדרך.

נראה אם כך שהמחלוקת על אקטיביזם שיפוטי לא מעניינת כמעט אף אחד. המחלוקת היא על כוח. התמיכה באקטיביזם שיפוטי או הסלידה ממנו הם רק תירוצים. אציין עם זאת שלפי הפסיכולוגים הפוליטיים יש בדבר יותר מכך. מחקרים הראו שהימניים מטבעם מתעבים ערפול וחוסר קונקרטיות, בעוד ששמאלנים יותר מתחברים לכך. מחקר יפה הראה שסלידה מאמנות מופשטת קשורה לימניות. אם כך הרעיון שאפשר לחתור תחת כל משפט כתוב ולהפוך אותו על פניו אמור לעורר סלידה אינסטנקטיבית בנפש הימנית יותר מאשר בנפשו של שמאלן.

אמיר אוחנה מדגים למה משנתו שגויה

אמיר אוחנה החליט שאסירים לא אמורים לקבל חיסון במהרה. מדוע הוא מתעקש על כך כל כך? לא ברור. אבל הזירה שבה הוא בוחר להתעמת עם היועץ המשפטי בממשלה היא בדיוק הזירה שבה גישתו חלשה במיוחד. אפשר להתווכח אם היועצים המשפטיים תפסו לעצמם כוח רב מדי. כנראה התשובה חיובית. אבל הזירה שבה הם יכולים בצדק לטעון שביושר זכו לכוח הזה אל מול נבחרי הציבור היא הזירה שבה נפגעות זכויות מיעוט, זכויותיהם של החלשים. אי אפשר לצפות מנבחרי הציבור לייצג את המיעוט החלש והלא פופולארי, כפי שאי אפשר לצפות שרוב של שני אריות וכבשה ייצג יפה את זכויותיה של הכבשה. בתי המשפט והיועצים המשפטיים הם אלו שניתן לקוות שיהיה אכפת להם מהמיעוט. מנבחרי הציבור אין מה לצפות בחזית הזו. התמריצים שלהם להיות הגונים כלפי מיעוטים הם חלשים. אוחנה מדגים זאת היטב במקרה הנוכחי כשהוא מגלה אדישות לבריאותם של אסירים שחיים בצפיפות בין כותלי הכלא ואין להם יכולת להימנע מהדבקה שתתפשט בקרבם כאש בשדה קוצים.

דוגמה ומופת קלאסיים ליועץ משפטי שאכפת לו מממיעוט, אפילו מקבוצת מיעוט שנתפסה כאסופת חולי נפש מעוררי סלידה בתקופה הנדונה, נתן היועץ המשפטי הדגול חיים כהן כשהסביר מדוע מנע אכיפת חוקים ההופכים מגע הומוסקסואלי לפלילי. 

כיועץ משפטי נתתי את ההוראה "הנודעת לשמצה" שהמשטרה לא תטפל במקרים כאלה, אף-על-פי שהחוק הוא חוק. כמובן, אין זה דבר רצוי שהיועץ המשפטי יורה שלא לקיים חוק. אבל ניסיתי קודם להעביר הצעת חוק ברוח זו בממשלה ולא הצלחתי, וחשבתי שמחובתי שלא לקיים חוק שהוא לפי דעתי בלתי מוסרי. אנחנו דרשנו מן השופטים הגרמנים שלא יבצעו את החוקים של הנאצים שהיו אנטי-מוסריים בעיניהם, ואני חושב שזו החובה שמוטלת על שופט ושל יועץ משפטי שלא ייתנו את ידם לביצוע חוקים שהם לפי מיטב מצפונם בלתי מוסריים

המיעוט שעליו הגן חיים כהן מוכר היטב לאמיר אוחנה, אבל במהלך הקריירה שלו אוחנה לא בחר למנף את הביוגרפיה האישית שלו כחלק ממיעוט לאמונה מופשטת בחשיבותן של זכויות מיעוטים. זו זכותו כפוליטיקאי, אבל זו זכותנו כאזרחים שיהיו לנו שופטים ויועצים משפטיים חזקים שירגישו אחרת. זה לא רק מוסרי, אלא גם כדאי – כי בסוף כולנו כנראה היינו או נהיה חלק ממיעוט בנקודה כזו או אחרת. 

לא כזה אקטיביסטי

פסילת חוק היסוד העוסק בממשלת החילופים נדונה בבג״ץ. דבר זה מעורר את החשש שבג״ץ עומד לפסוע אל תוך טריטוריה של אקטיביזם שיפוטי קיצוני. עד עתה בג״ץ פסל חוקים בשל הטענה שאינם תואמים לחוקי היסוד. אבל איזו זכות יש לו לפסול את חוק היסוד עצמו?

אין ספק שאם בג״ץ יפסול את חוק היסוד יהיה הדבר אבן דרך בתולדות האימפריאליזם השיפוטי. עם זאת יש מקום לטענה שדווקא במקרה נדיר וספציפי זה אין מדובר בפעולה אקטיביסטית כלל. זה המקום לחזור לאחת השאלות הלוגיות החביבות עליי בבלוג: האם אלוהים מסוגל ליצור אבן שאינו מסוגל להרים. התשובה הלוגית הפשוטה היא חד משמעית שלילית וכמוה כמו להגיד שאלוהים אינו יכול ליצור ריבוע שהוא משולש. המילים מכבדות את עצמן ואינן מאפשרות לדבר ולהיפוכו לשכון יחד. מטבעו של אלוהים ככל יכול מתבקש שהוא נותר כל יכול ואינו יכול לבטל את כל יכולתו.

הכנסת ביקשה בחוק יסוד ממשלת החילופים להגביל את סמכויותיה להביע אי אמון או לשנות את הסדר החילופים. אבל הרי זה ממש כמו אלוהים שמבקש לבטל את כוחותיו. הדבר אינו נסבל. הכנסת תמיד מחזיקה במלוא הסמכויות ואינה יכולה להמעיט מעצמה. לא נדרש אקטיביזם שיפוטי כדי להבין זאת. ואולי להיפך רק אקטיביסט שיפוטי היה מוכן לקבל הזיה הרפתקנית כזו של כנסת שמחליטה שאינה כנסת שלמה בסמכויותיה יותר.

עולה השאלה: האם לא ייתכן שיתקבלו הסדרים חוקתיים שבהם הרוב בכנסת מוגבל ביכולותיו? הרי בהרבה ארצות ישנם סעיפים משוריינים בחוקים שרק רוב גדול במיוחד יכול לבטלם.

התשובה ההגיונית היא שרק בחוקה יכולות להתקבל כאלו החלטות, וחוקה צריכה להיחקק כמו חוקה. מלינים הרבה בימין על חוקי היסוד שהתקבלו ב-1992 וקיבעו את זכויות האדם. האם הח״כים הבינו מה הם עושים; האם הרוב שבו התקבלו החוקים היה מכובד דיו. אבל אלמנט אחד מסוים של חוקה היה בוודאות בחוקים אלו. הם נחקקו עבור העתיד מתוך צעיף הבערות. דהיינו לח״כים לא היה מושג מי יהנה מחקיקתם בעוד עשרים שנה ובכל אופן תמכו בחוק כי האמינו בעקרונות שמאחוריו. לעומת זאת חוק ממשלת החלופים נחקק לטווח הקצר עבור שני ראשי ממשלה ספציפיים. הכנסת עשתה בו מישמש מוחלט בין סמכויותיה כאסיפה מכוננת שמכינה חוקה לטווח הארוך לבין סמכויותיה כבית מחוקקים רגיל שעסוק במניפולציות פוליטיות רגעיות.

איך אפשר להצדיק הריסת בתים

עיתון הארץ מתאר את הסיטואציה התזיזתית והמוזרה בבית המשפט העליון סביב הריסת בתי מחבלים:

מחנה המתנגדים להריסת בתי מחבלים בבית המשפט העליון מונה חמישה שופטים: מזוז, קרא, עוזי פוגלמן, דפנה ברק ארז וענת ברון. שופטים אלו מכבדים את ההלכה שאישרה את הפרקטיקה של הריסת בתים, אך קוראים שוב ושוב לנשיאת העליון אסתר חיות לקיים דיון עקרוני נוסף בסוגיה, בהרכב מורחב. מולם ניצבים שופטים שלא הביעו את דעתם העקרונית בנושא, בהם חיות והמשנה לנשיאה חנן מלצר, ושופטים התומכים בהריסות. המחלוקת העזה בין השופטים הפכה את העתירות נגד הריסות בתים להימור, שבו הרכב השופטים משפיע דרמטית על הסיכוי שלהן להתקבל.

קשה מאוד להצדיק במונחי המוסר המודרני את הרס בתי המחבלים ואין ספק שהדבר גורם לאי נחת רבה לחלק מהשופטים. המחבל הרי נענש על חטאו בשנות מאסר ארוכות מאוד (אלא אם ייחטף חייל ישראלי וישוחרר תמורתו). מה אשמים בני משפחתו אשר גרים במבנה, הוא מהווה את כל רכושם ולרוב לא ידעו דבר על כוונותיו של המחבל. ואולי הבעיה אינה רק בעיית המוסר המודרני. הרי כבר בתורה נכתב: "לא יומתו אבות על בנים ובנים לא יומתו על אבותאיש בחטאו יומתו".

אכן הרס הבתים הוא תמריץ נגד טרור. אבל הרי לא נוציא להורג אח חף מפשע של מחבל כתמריץ, ואף לא נכלא אותו בכלא. המוסר שלנו מתקומם נגד אפשרות כזו. מדוע הרס הבתים הוא לגיטימי?

בכל אופן נראה לי שבעניין יוצא דופן זה המשפט שלנו יכול לשאוב השראה ממושג הטומאה העתיק. אם נאמר שבית שבוצעו ממנו פעולות חבלה הופך להיות טמא ואין לטומאה מזור אלא על ידי הריסת הבית, נוכל לבסס הסבר קוהרנטי להכרעה משפטית שתומכת בהחרבת בתים. אנו אמנם אנשים רציונליים ואין אנו באמת מאמינים כמו אנשי העבר בכך שעצמים מקבלים איזה זיהום רוחני הראוי להיקרא טומאה. אבל מאחר שלמושג הטומאה יכול להיות ערך עצום במתן תמריצים נכונים, אפשר לקבל את קיומו כאקסיומה גם בחשיבה המודרנית בנסיבות הנכונות.

כמובן חלילה להכניס את מושג הטומאה באופן גורף לשימוש כלפי בני אדם. במסורת הרומאית כאשר עבד הרג את אדונו, היה העונש הוצאה להורג קולקטיבית של כל העבדים בבית. בעיני הרומאים כל משק העבדים במקום קיבל טומאה. אבל בעינינו זו חשיבה נאצית, הדומה למה שעשו הגרמנים בכפר לידיצה בצ'כיה אחרי שמפקד הס"ס היידריך חוסל בסביבתו. לאדם יש ערך בפני עצמו כפי שלימד אותנו קאנט. הוא אינו מקבל ערך רק מהדברים הארעיים שהתרחשו בסביבתו. ברם, בית הוא לא בן אדם והגישה הקאנטיאנית אינה תופסת כלפיו. קל להבין את ההבדל בין חפץ לבין אדם. כשהסנטור פדניוס נרצח בידי אחד מארבע מאות עבדיו וכולם הוצאו להורג, גם ההמון הרומי השתולל מחמת העוול ונירון קיסר שלח את הצבא כדי שההוצאות ההמוניות להורג יתקיימו כסדרן.

לצד זאת גם במשפט המודרני שמופנה כלפי בני אדם יש ניצוצות של תפיסה טומאתית. הענישה על הריגה ברשלנות בתאונות דרכים לפעמים גומלת לבני אדם בשנות מאסר ארוכות על צירוף של רשלנות קטנה עם חוסר מזל גדול. ראו מקרה הנהג שהביא למותם של שמונה בני משפחה בערבה ונידון לעשר שנות מאסר. לא ברור כיצד העובדה שנהרגו שמונה אנשים הפכה את עוונו לגדול יותר במונחים של המוסר המודרני מאשר אם היה רק אדם אחד נמצא ברכב שנפגע או שהרכב שנפגע היה בטיחותי יותר ולא נשרף כולו על יושביו. הוא הרי לא רצה להרוג איש וגם הוא עצמו היה בסכנת מוות כתוצאה מטעותו. ההסבר הקוהרנטי לענישה מחמירה כזו יהיה שאדם אשר טעותו הובילה לכזה קציר דמים מקבל טומאה, ורק ענישה קשה יכולה לטהר מטומאה שכזו. ייתכן שנחוש במלוא העוצמה שבאמת טומאה כזו קיימת וייתכן שנבין שזו רק פיקציה שנועדה לקיים את התמריצים הנכונים.

בספר בראשית ישנו המקרה המפורסם ההפוך שבו לא הטומאה נוצרה ללא כוונת מכוון אלא הברכה. יצחק התכוון לברך את עשיו ובפועל בירך את יעקב. יעקב קיבל ברכה שלא כוונה אליו כלל. האם קבלת ברכה מוטעית ושגויה מביאה באמת ברכה על האדם? מהתנ"ך ברור שכן. המשפטנית נילי כהן (המצוטטת בספרו המופלא של דניאל פרידמן "הרצחת וגם ירשת") כותבת על כך:

זהו ביטוי לכלל של עליונותה של הצורה על התוכן, כלל האופייני במיוחד לשיטות משפט עתיקות […] הברכה אמנם הושגה בתרמית אבל היא ניתנה אישית לא לעשיו, אלא ליעקב, שעמד מול יצחק. משל למה הדבר דומה? למקרה שבו היה משוגר חץ באותו מעמד ומפלח את לבו של יעקב ולא של עשיו.

בית מקבל טומאה בגלל מעשה של אחד מדייריו זהו דבר שרירותי שמנותק מכוונות הלב של הדיירים האחרים החפים מפשע. אדם מקבל ברכה שהייתה אמורה להינתן לאדם אחר זהו גם כן דבר שרירותי, המנותק מכוונות הלב של המברך. בכל אופן לדבר הראשון לדעתי יש מקום במשפט המודרני בעוד שלדבר האחרון אין מקום. זאת משום שבתמונת התמריצים הכוללת טומאת הבית שבוצע ממנו מעשה רצח לאומני מועילה להרתיע מחבלים. זאת בעוד שברכה שמועילה למי שלא כוונה אליו רק מעודדת רמאים.