היידה בג"ץ

בג"ץ השיב בפסיקתו היום את הכבוד האבוד של חוקי היסוד במדינת ישראל עם הפסיקה שלא ניתן היה לשנות את חוקי היסוד כדי להעביר את פשרת האוזר ולאפשר לממשלת החילופים לדדות עוד קצת. היה נדמה בשנתיים האחרונות שהמשחק הפוליטי משתבש ואיתו גם נעלם כל כבוד לחוקי המשחק. חוקי יסוד שונו במהירות ובקלילות שבהן פעם היו משנים תקנות למשחקי כדורגל. בג"ץ עשה קצת סדר בעניינים. ואל תקשיבו לעמית סגל ולאדם גולד הפעם. אין הרבה קשר בין הפסיקה לאקטיביזם שיפוטי. גם השמרנים שבשופטים אינם אמורים להתעלם מההבדל שבין חוקי יסוד המגדירים את כללי המשחק לבין החקיקה הפוליטית השוטפת שהיא המשחק עצמו ואמורה להתנהל במסגרת הכללים. אמרתי "כמו לשנות תקנות למשחקי כדורגל"? גרוע בהרבה בעצם. דמיינו לעצמכם משחק כדורגל שבו נדמה לשחקנים שחוקי הנבדל מעיקים עליהם מדי, והם מחליטים לבטל אותם לעשרים הדקות האחרונות ונדהמים כשהשופט מסרב ליישר קו. גם בכדורגל היה ברור שהדבר לא עולה על הדעת.

כרגיל הכי כיף לקרוא את השופט יצחק עמית:

גם מפסק דין זה לא ניתן ללמוד על הסיבה שבגינה לא הועבר התקציב במועד. על מנת שדברי הימים לא יהיו חסרים, נספר אפוא לקורא כי לתקציב השנתי יש קשר ישיר לרוטציה בממשלת החילופים, רוטציה שהיא נשוא ההסכם הפוליטי שנחתם ביום 20.4.2020 בין סיעת כחול לבן וסיעת הליכוד, הסכם פוליטי אשר "נולד מתוך חוסר אמון הדדי, כקיפודים המתנים אהבים – בחשדנות ובזהירות של האחד מפני קוציו של משנהו" – ואידך זיל גמור.  

במהלך המשבר הפוליטי העמוק שבו נמצאת המדינה מזה זמן, חקיקת היסוד הפכה לחומר ביד היוצר, כמעין פלסטלינה שהמחוקק לש לצרכים ולאינטרסים פוליטיים מיידיים וקצרי טווח, שבינם לבין נורמה חוקתית המשקפת הכרעה חברתית-משטרית "יסודית", יציבה, כללית ועל-זמנית, אין ולא כלום. הקלות הבלתי נסבלת של התיקונים החוקתיים מתאפשרת במצב החוקתי השורר כיום[…] בהיעדר "כללי משחק" ובהיעדר מערכת איזונים ובלמים לכוחה הרב של הרשות המבצעת בישראל על פני הרשות המחוקקת והמכוננת, ראוי ורצוי להכיר בכך שניתן להציב גבולות בנוגע לשימוש והפעלת הסמכות המכוננת. 

בית משפט זה אינו ממהר לפסול חוק של הכנסת. על אחת כמה וכמה, מחויב בית המשפט לריסון שיפוטי מקום שבו מדובר בחוק יסוד. ברם, גם על הכנסת לפעול בריסון בהפעלת סמכותה כרשות מכוננת ולהצביע על חוקי יסוד ב"יד רועדת", תוך מודעות והכרה בחשיבות הרגע וגודל השעה. שהרי לא בחוק רגיל עסקינן, אלא בחוק יסוד, שבעצם היותו חוק יסוד הוא אמור להיות בעל השלכות ארוכות טווח על משפטה ועל אופיה של המדינה והחברה. יום חקיקתו של חוק יסוד או תיקון לחוק יסוד אמור להיות יום חגיגי שבו הכנסת לובשת לבן ומצטחצחת בהתרגשות לקראת המאורע ולא יום קטנות פוליטי. האומנם? קצרים היו ימי שני חייה של הכנסת ה-23, משך כתשעה חודשים בלבד, אך במהלך תקופה קצרה זו תוקנו חוקי היסוד 13 פעמים (!!!) בהוראת שעה, בגדר שיא אולימפי בתיקוני חוקה למרחקים קצרים (לשם השוואה, החוקה בארצות הברית התקבלה בשנת 1787 ומאז, בחלוף למעלה ממאתיים ושלושים שנה, התקבלו 27 תיקונים לחוקה).

כמדומני שפסיקת בג"ץ קוברת באיבה את האפשרות להכריז על בחירות ישירות לראש ממשלה רק בכנסת הזו, עוד הזנייה פוטנציאלית של חוקי היסוד (ובמילא לא ברור אם לרע"מ יש תיאבון כרגע לשיתוף פעולה עם הימין בעניין זה).

מסקנות מניסיון הפיכה

השבוע ביבי ניסה לבצע הפיכה במדינה. להשתלט על השלטון בשעה שלפי לשון חוק היסוד המפורשת הוא אוחז רק בחצי שלטון. ניסיון ההפיכה דוכא וביבי התקפל בצורה שהביכה אפילו את נאמניו. המעשה רק הזיק לו. אפילו כאלו שמעריכים את ביבי ואת הישגיו הרבים ב-15 שנות שלטון מתחילים להרגיש שהמחיר של פולחן ביבי מתחיל להיות כבד מדי.

בחזית המשפטית אפשר לשמוע משופרות ימין כל מיני הצדקות ופלפולים לכך שבניגוד ללשון החוק המפורשת הפריטטיות לא מחייבת ותכסיסיו הנכלוליים של ביבי יכולים לעלות יפה. הדבר מזכיר את החלטתו של השופט אדמונד לוי בזמנו שההתנתקות לא חוקית. בדעת המיעוט שלו הוא שירת את עקרונות האמונה של הימין, אך הראה עד כמה צבועה ההתנגדות הימנית לאקטיביזם שיפוטי. הימניים מתנגדים רק לאקטיביזם שיפוטי שלא משרת אותם. אבל איזו טיפשות זו מצד ימין. זו טעות מצד הימניים לחרוג מהאמונה ששופטים (או יועצים משפטיים) צריכים להיצמד לטקסט הכתוב בהבנתו הפשוטה. שופטים תמיד יהיו בעלי חשיבה מופשטת ואליטיסטית יותר מאשר המון העם ולכן ייטו יותר שמאלה. אם כך מוטב לימין לקוות שלפחות הטקסט יגביל אותם. הנה החוק אומר מפורשות שראש ממשלה יכול לכהן תחת כתב אישום, והימין הזדעק כשהיה נדמה שבית המשפט שוקל לחתור תחת לשון החוק.

בארה״ב השמאל מתעב את בית המשפט העליון הנוכחי בעל האוריינצטיה הימנית-שמרנית ותומך במינוי שופטים נוספים לבית המשפט העליון על ידי הנשיא המכהן. רעיון שאם יתממש יחסל בצורה ברוטלית את העצמאות השיפוטית באמריקה. וגם כאן איזה קוצר ראות הוא זה. האם חכם מצד השמאל לחרוג מאמונתו בעליונות המשפט רק בשל נסיבות זמניות? הרפובליקנים הרי יוכלו לעשות אותו דבר בהמשך הדרך.

נראה אם כך שהמחלוקת על אקטיביזם שיפוטי לא מעניינת כמעט אף אחד. המחלוקת היא על כוח. התמיכה באקטיביזם שיפוטי או הסלידה ממנו הם רק תירוצים. אציין עם זאת שלפי הפסיכולוגים הפוליטיים יש בדבר יותר מכך. מחקרים הראו שהימניים מטבעם מתעבים ערפול וחוסר קונקרטיות, בעוד ששמאלנים יותר מתחברים לכך. מחקר יפה הראה שסלידה מאמנות מופשטת קשורה לימניות. אם כך הרעיון שאפשר לחתור תחת כל משפט כתוב ולהפוך אותו על פניו אמור לעורר סלידה אינסטנקטיבית בנפש הימנית יותר מאשר בנפשו של שמאלן.

אמיר אוחנה מדגים למה משנתו שגויה

אמיר אוחנה החליט שאסירים לא אמורים לקבל חיסון במהרה. מדוע הוא מתעקש על כך כל כך? לא ברור. אבל הזירה שבה הוא בוחר להתעמת עם היועץ המשפטי בממשלה היא בדיוק הזירה שבה גישתו חלשה במיוחד. אפשר להתווכח אם היועצים המשפטיים תפסו לעצמם כוח רב מדי. כנראה התשובה חיובית. אבל הזירה שבה הם יכולים בצדק לטעון שביושר זכו לכוח הזה אל מול נבחרי הציבור היא הזירה שבה נפגעות זכויות מיעוט, זכויותיהם של החלשים. אי אפשר לצפות מנבחרי הציבור לייצג את המיעוט החלש והלא פופולארי, כפי שאי אפשר לצפות שרוב של שני אריות וכבשה ייצג יפה את זכויותיה של הכבשה. בתי המשפט והיועצים המשפטיים הם אלו שניתן לקוות שיהיה אכפת להם מהמיעוט. מנבחרי הציבור אין מה לצפות בחזית הזו. התמריצים שלהם להיות הגונים כלפי מיעוטים הם חלשים. אוחנה מדגים זאת היטב במקרה הנוכחי כשהוא מגלה אדישות לבריאותם של אסירים שחיים בצפיפות בין כותלי הכלא ואין להם יכולת להימנע מהדבקה שתתפשט בקרבם כאש בשדה קוצים.

דוגמה ומופת קלאסיים ליועץ משפטי שאכפת לו מממיעוט, אפילו מקבוצת מיעוט שנתפסה כאסופת חולי נפש מעוררי סלידה בתקופה הנדונה, נתן היועץ המשפטי הדגול חיים כהן כשהסביר מדוע מנע אכיפת חוקים ההופכים מגע הומוסקסואלי לפלילי. 

כיועץ משפטי נתתי את ההוראה "הנודעת לשמצה" שהמשטרה לא תטפל במקרים כאלה, אף-על-פי שהחוק הוא חוק. כמובן, אין זה דבר רצוי שהיועץ המשפטי יורה שלא לקיים חוק. אבל ניסיתי קודם להעביר הצעת חוק ברוח זו בממשלה ולא הצלחתי, וחשבתי שמחובתי שלא לקיים חוק שהוא לפי דעתי בלתי מוסרי. אנחנו דרשנו מן השופטים הגרמנים שלא יבצעו את החוקים של הנאצים שהיו אנטי-מוסריים בעיניהם, ואני חושב שזו החובה שמוטלת על שופט ושל יועץ משפטי שלא ייתנו את ידם לביצוע חוקים שהם לפי מיטב מצפונם בלתי מוסריים

המיעוט שעליו הגן חיים כהן מוכר היטב לאמיר אוחנה, אבל במהלך הקריירה שלו אוחנה לא בחר למנף את הביוגרפיה האישית שלו כחלק ממיעוט לאמונה מופשטת בחשיבותן של זכויות מיעוטים. זו זכותו כפוליטיקאי, אבל זו זכותנו כאזרחים שיהיו לנו שופטים ויועצים משפטיים חזקים שירגישו אחרת. זה לא רק מוסרי, אלא גם כדאי – כי בסוף כולנו כנראה היינו או נהיה חלק ממיעוט בנקודה כזו או אחרת. 

לא כזה אקטיביסטי

פסילת חוק היסוד העוסק בממשלת החילופים נדונה בבג״ץ. דבר זה מעורר את החשש שבג״ץ עומד לפסוע אל תוך טריטוריה של אקטיביזם שיפוטי קיצוני. עד עתה בג״ץ פסל חוקים בשל הטענה שאינם תואמים לחוקי היסוד. אבל איזו זכות יש לו לפסול את חוק היסוד עצמו?

אין ספק שאם בג״ץ יפסול את חוק היסוד יהיה הדבר אבן דרך בתולדות האימפריאליזם השיפוטי. עם זאת יש מקום לטענה שדווקא במקרה נדיר וספציפי זה אין מדובר בפעולה אקטיביסטית כלל. זה המקום לחזור לאחת השאלות הלוגיות החביבות עליי בבלוג: האם אלוהים מסוגל ליצור אבן שאינו מסוגל להרים. התשובה הלוגית הפשוטה היא חד משמעית שלילית וכמוה כמו להגיד שאלוהים אינו יכול ליצור ריבוע שהוא משולש. המילים מכבדות את עצמן ואינן מאפשרות לדבר ולהיפוכו לשכון יחד. מטבעו של אלוהים ככל יכול מתבקש שהוא נותר כל יכול ואינו יכול לבטל את כל יכולתו.

הכנסת ביקשה בחוק יסוד ממשלת החילופים להגביל את סמכויותיה להביע אי אמון או לשנות את הסדר החילופים. אבל הרי זה ממש כמו אלוהים שמבקש לבטל את כוחותיו. הדבר אינו נסבל. הכנסת תמיד מחזיקה במלוא הסמכויות ואינה יכולה להמעיט מעצמה. לא נדרש אקטיביזם שיפוטי כדי להבין זאת. ואולי להיפך רק אקטיביסט שיפוטי היה מוכן לקבל הזיה הרפתקנית כזו של כנסת שמחליטה שאינה כנסת שלמה בסמכויותיה יותר.

עולה השאלה: האם לא ייתכן שיתקבלו הסדרים חוקתיים שבהם הרוב בכנסת מוגבל ביכולותיו? הרי בהרבה ארצות ישנם סעיפים משוריינים בחוקים שרק רוב גדול במיוחד יכול לבטלם.

התשובה ההגיונית היא שרק בחוקה יכולות להתקבל כאלו החלטות, וחוקה צריכה להיחקק כמו חוקה. מלינים הרבה בימין על חוקי היסוד שהתקבלו ב-1992 וקיבעו את זכויות האדם. האם הח״כים הבינו מה הם עושים; האם הרוב שבו התקבלו החוקים היה מכובד דיו. אבל אלמנט אחד מסוים של חוקה היה בוודאות בחוקים אלו. הם נחקקו עבור העתיד מתוך צעיף הבערות. דהיינו לח״כים לא היה מושג מי יהנה מחקיקתם בעוד עשרים שנה ובכל אופן תמכו בחוק כי האמינו בעקרונות שמאחוריו. לעומת זאת חוק ממשלת החלופים נחקק לטווח הקצר עבור שני ראשי ממשלה ספציפיים. הכנסת עשתה בו מישמש מוחלט בין סמכויותיה כאסיפה מכוננת שמכינה חוקה לטווח הארוך לבין סמכויותיה כבית מחוקקים רגיל שעסוק במניפולציות פוליטיות רגעיות.

איך אפשר להצדיק הריסת בתים

עיתון הארץ מתאר את הסיטואציה התזיזתית והמוזרה בבית המשפט העליון סביב הריסת בתי מחבלים:

מחנה המתנגדים להריסת בתי מחבלים בבית המשפט העליון מונה חמישה שופטים: מזוז, קרא, עוזי פוגלמן, דפנה ברק ארז וענת ברון. שופטים אלו מכבדים את ההלכה שאישרה את הפרקטיקה של הריסת בתים, אך קוראים שוב ושוב לנשיאת העליון אסתר חיות לקיים דיון עקרוני נוסף בסוגיה, בהרכב מורחב. מולם ניצבים שופטים שלא הביעו את דעתם העקרונית בנושא, בהם חיות והמשנה לנשיאה חנן מלצר, ושופטים התומכים בהריסות. המחלוקת העזה בין השופטים הפכה את העתירות נגד הריסות בתים להימור, שבו הרכב השופטים משפיע דרמטית על הסיכוי שלהן להתקבל.

קשה מאוד להצדיק במונחי המוסר המודרני את הרס בתי המחבלים ואין ספק שהדבר גורם לאי נחת רבה לחלק מהשופטים. המחבל הרי נענש על חטאו בשנות מאסר ארוכות מאוד (אלא אם ייחטף חייל ישראלי וישוחרר תמורתו). מה אשמים בני משפחתו אשר גרים במבנה, הוא מהווה את כל רכושם ולרוב לא ידעו דבר על כוונותיו של המחבל. ואולי הבעיה אינה רק בעיית המוסר המודרני. הרי כבר בתורה נכתב: "לא יומתו אבות על בנים ובנים לא יומתו על אבות, איש בחטאו יומתו".

אכן הרס הבתים הוא תמריץ נגד טרור. אבל הרי לא נוציא להורג אח חף מפשע של מחבל כתמריץ, ואף לא נכלא אותו בכלא. המוסר שלנו מתקומם נגד אפשרות כזו. מדוע הרס הבתים הוא לגיטימי?

בכל אופן נראה לי שבעניין יוצא דופן זה המשפט שלנו יכול לשאוב השראה ממושג הטומאה העתיק. אם נאמר שבית שבוצעו ממנו פעולות חבלה הופך להיות טמא ואין לטומאה מזור אלא על ידי הריסת הבית, נוכל לבסס הסבר קוהרנטי להכרעה משפטית שתומכת בהחרבת בתים. אנו אמנם אנשים רציונליים ואין אנו באמת מאמינים כמו אנשי העבר בכך שעצמים מקבלים איזה זיהום רוחני הראוי להיקרא טומאה. אבל מאחר שלמושג הטומאה יכול להיות ערך עצום במתן תמריצים נכונים, אפשר לקבל את קיומו כאקסיומה גם בחשיבה המודרנית בנסיבות הנכונות.

כמובן חלילה להכניס את מושג הטומאה באופן גורף לשימוש כלפי בני אדם. במסורת הרומאית כאשר עבד הרג את אדונו, היה העונש הוצאה להורג קולקטיבית של כל העבדים בבית. בעיני הרומאים כל משק העבדים במקום קיבל טומאה. אבל בעינינו זו חשיבה נאצית, הדומה למה שעשו הגרמנים בכפר לידיצה בצ'כיה אחרי שמפקד הס"ס היידריך חוסל בסביבתו. לאדם יש ערך בפני עצמו כפי שלימד אותנו קאנט. הוא אינו מקבל ערך רק מהדברים הארעיים שהתרחשו בסביבתו. ברם, בית הוא לא בן אדם והגישה הקאנטיאנית אינה תופסת כלפיו. קל להבין את ההבדל בין חפץ לבין אדם. כשהסנטור פדניוס נרצח בידי אחד מארבע מאות עבדיו וכולם הוצאו להורג, גם ההמון הרומי השתולל מחמת העוול ונירון קיסר שלח את הצבא כדי שההוצאות ההמוניות להורג יתקיימו כסדרן.

לצד זאת גם במשפט המודרני שמופנה כלפי בני אדם יש ניצוצות של תפיסה טומאתית. הענישה על הריגה ברשלנות בתאונות דרכים לפעמים גומלת לבני אדם בשנות מאסר ארוכות על צירוף של רשלנות קטנה עם חוסר מזל גדול. ראו מקרה הנהג שהביא למותם של שמונה בני משפחה בערבה ונידון לעשר שנות מאסר. לא ברור כיצד העובדה שנהרגו שמונה אנשים הפכה את עוונו לגדול יותר במונחים של המוסר המודרני מאשר אם היה רק אדם אחד נמצא ברכב שנפגע או שהרכב שנפגע היה בטיחותי יותר ולא נשרף כולו על יושביו. הוא הרי לא רצה להרוג איש וגם הוא עצמו היה בסכנת מוות כתוצאה מטעותו. ההסבר הקוהרנטי לענישה מחמירה כזו יהיה שאדם אשר טעותו הובילה לכזה קציר דמים מקבל טומאה, ורק ענישה קשה יכולה לטהר מטומאה שכזו. ייתכן שנחוש במלוא העוצמה שבאמת טומאה כזו קיימת וייתכן שנבין שזו רק פיקציה שנועדה לקיים את התמריצים הנכונים.

בספר בראשית ישנו המקרה המפורסם ההפוך שבו לא הטומאה נוצרה ללא כוונת מכוון אלא הברכה. יצחק התכוון לברך את עשיו ובפועל בירך את יעקב. יעקב קיבל ברכה שלא כוונה אליו כלל. האם קבלת ברכה מוטעית ושגויה מביאה באמת ברכה על האדם? מהתנ"ך ברור שכן. המשפטנית נילי כהן (המצוטטת בספרו המופלא של דניאל פרידמן "הרצחת וגם ירשת") כותבת על כך:

זהו ביטוי לכלל של עליונותה של הצורה על התוכן, כלל האופייני במיוחד לשיטות משפט עתיקות […] הברכה אמנם הושגה בתרמית אבל היא ניתנה אישית לא לעשיו, אלא ליעקב, שעמד מול יצחק. משל למה הדבר דומה? למקרה שבו היה משוגר חץ באותו מעמד ומפלח את לבו של יעקב ולא של עשיו.

בית מקבל טומאה בגלל מעשה של אחד מדייריו זהו דבר שרירותי שמנותק מכוונות הלב של הדיירים האחרים החפים מפשע. אדם מקבל ברכה שהייתה אמורה להינתן לאדם אחר זהו גם כן דבר שרירותי, המנותק מכוונות הלב של המברך. בכל אופן לדבר הראשון לדעתי יש מקום במשפט המודרני בעוד שלדבר האחרון אין מקום. זאת משום שבתמונת התמריצים הכוללת טומאת הבית שבוצע ממנו מעשה רצח לאומני מועילה להרתיע מחבלים. זאת בעוד שברכה שמועילה למי שלא כוונה אליו רק מעודדת רמאים.

סופה של רות ביידר גינזבורג, סופה באמריקה

השופטת היהודיה הקשישה רות ביידר גינזבורג הלכה לעולמה בראש השנה ופתחה מחול שדים פוליטי באמריקה, שעלול אפילו להביא למשבר החוקתי החמור ביותר מאז מלחמת האזרחים.

הרפובליקנים הודיעו ב-2016 שאין מקום למינוי שופט בשנת בחירות. אם עתה יפעלו למינוי מחליף או מחליפה לביידר גינזבורג יפרו את העקרון שבשמו נשבעו ועם ריבית – עכשיו אמריקה ממש ממש קרובה לבחירות ומינוי שופט חדש נראה על גבול הלא לגיטימי בעליל. דברים מסוג זה כמובן אינם מטרידים כלל את טראמפ, אבל אם יימצאו ארבעה סנטורים רפובליקנים בעלי יושרה, אפשר יהיה לעצור את המינוי. בינתיים נמצאו שתי סנטוריות מתונות שנמנות על שורות הרפובליקנים ומתנגדות למינוי. האם יהיו עוד שתיים או שניים.

נניח שלא כך יהיה והרפובליקנים ימנו תחליף קיצוני שמרני לביידר גינזבורג, מה שיאיים על זכות האישה על גופה ועל כל חקיקה ליברלית עתידית. הדמוקרטים לא ישארו פראיירים. אם, כפי שחוזים הסקרים, הם ישלטו בוושינגטון אחרי ינואר, הם יבטלו את הפיליבסטר שמגן על זכויות המיעוט בסנאט, יצרפו שתי מדינות, וושינגטון די סי ופורטו ריקו, וכך ישפרו דרמטית את מצבם העתידי בסנאט ובחבר האלקטורים. ולקינוח – ימנו עוד שופטים לבית המשפט העליון, וכך יבטלו בו את הרוב השמרני. החוקה אינה קובעת בשום מקום שמספר השופטים חייב להסתכם בתשעה. מה רע בשלושה עשר שופטים או בחמישה עשר (כמו בישראל). 

כמובן ייתכן שבית המשפט העליון עצמו יפסוק שהעמסת בית המשפט בשופטים, צעד שאפילו ממשל רוזוולט נרתע ממנו בזמנו, הוא בלתי חוקתי אם נעשה לשרת מטרות פוליטיות בטווח הקצר (להבדיל מזכותו הטבעית של הקונגרס להגדיל את מספר השופטים בטווח הארוך). בבירור אכן כך – צעד כזה הופך את הפרדת הרשויות ואת העצמאות השיפוטית לבדיחה. בית המשפט בטל ומבוטל נגד הרוב בקונגרס ואינו יכול עוד להגן על החוקה. ברם, הקונגרס יטען שבית המשפט העליון עצמו אינו חוקתי. הוא אינו יכול להתכנס בהרכב של תשעה, אלא צריך להוסיף להרכבו ארבעה או שישה מינויים חדשים שהגיעו זה עתה מהקונגרס.

מה עושים בעימות חזיתי כזה? אם הכוח הגס יכריע הרפובליקנים ינצחו. רוב החיילים בצבא הם בעדם. אם הכוח הכלכלי יקבע, למדינות החוף הליברליות יש יותר עוצמה. אמריקה יכולה לחזור לנקודת משבר שלא ביקרה בה מאז מלחמת האזרחים. ברם, סביר להניח שהתקדמנו מאז ושלאף משפחה אין עניין לשלוח את בניה לטבוח אמריקנים אחרים. לכן נותרת השאלה מי יהיה הראשון שימצמץ במשחק הצ'יקן המטורף הזה.

הבעיה הגדולה היא חוסר האמון המוחלט של הצדדים בכך שיש טעם מבחינתם לוותר. אני נזכר בתגובתו היפה של אבי דיכטר בסרט "שומרי הסף" לשאלה האם החיסולים של מנהיגי הטרור במהלך האינתיפאדה השנייה לא האיצו פיגועי התאבדות כנקמה. דיכטר תהה בצדק האם יש צד שני למשוואה: ואם לא היינו מחסלים, האם לא היו פיגועים? באופן דומה יכולים הרפובליקנים לשאול עצמם: ואם נוותר על מינוי שופטת, האם הדמוקרטים לא יצרפו עוד שתי מדינות לאיחוד וישנו לגמרי את כללי המשחק? והדמוקרטים יתהו: ואם נוותר על האופציות הרדיקליות שלנו, האם בית המשפט העליון השמרני לא יחבל בכל המהלכים הפחות רדיקליים שלנו?

בטווח הארוך כוחנות חסרת בושה היא אסטרטגיה הרסנית לשני הצדדים, ומתישהו לפחות אחד מהם יצטרך לוותר עליה או להוליך את אמריקה למשבר חוקתי שאחריתו מי ישורנו.

מהפך באמריקה

בארה"ב יהיה, כך לפחות מנבאים הסקרים, מהפך בבחירות לנשיאות בנובמבר. אבל כבר עכשיו מסתמן מהפך בזירה לא פחות חשובה, בית המשפט העליון של ארה"ב. יושבים בו חמישה שופטים שמונו על ידי נשיאים רפובליקנים, וארבעה שופטים שמונו על ידי נשיאים דמוקרטיים. ברם, בניגוד לציפיות עם מינויו, נשיא בית המשפט השופט ג'ון רוברטס נמצא בתזוזה מתמדת שמאלה ואינו יכול להיחשב עוד קול שמרני בטוח. לאחרונה גם שופט שמרן יותר שמונה על ידי טראמפ, השופט ניל גורסץ', אכזב קשות את הימין הדתי בארה"ב כשתמך באיסור על אפליית להט"ב במקומות העבודה. אך פסיקה זו חריגה אצל גורסץ' שלרוב משרת את האג'נדה השמרנית. ג'ון רוברטס, לעומת זאת, כבר זעזע את השמרנים פעמים רבות. בראש ובראשונה כאשר הציל את האובמה-קר בזמנו. הם התייאשו ממנו.

הפסיקה מהיום שבה רוברטס היטה את הכף לטובת הליברלים השיבה על כנה את ההגנה על מהגרים לא חוקיים צעירים אשר ממשל טראמפ ביטל. רוברטס אמנם לא הלך עד הסוף ולא טען שהגנה זו נובעת מסעיף השוויון שבחוקה. הוא הסתפק באמירה שממשל טראמפ פעל באופן שרירותי וגחמתי כשביטל את התקנות של ממשל אובמה בנושא.

השמרנים בארה"ב חסרי אונים מול המצב שבו שופטים שמרנים הולכים ונעשים ליברלים, אך שופטים ליברלים לעולם לא נעים לכיוון השמרני. על פי תיאוריית הימין והשמאל שלי, הדבר נובע מעיקרון ההפשטה. שופטים מגיעים מרקע מגוון, אך לרוב יש להם דבר אחד משותף – יכולת הפשטה פנטסטית.

הסנטור השמרן מנברסקה רומן רסקה הגן בזמנו על מינויו של השופט הלא מבריק הרולד קארסוול לעליון באומרו שיש הרבה בינוניים בעולם וגם הבינוניים זכאים לייצוג. השופט קארסוול לא התמנה לבסוף ולא זכה לייצג את הבינוניים, והציטוט הפך לידוע לשמצה. שופטי העליון אינם בינוניים ביכולת ההפשטה שלהם ואיש לא מצפה מהם לייצג בכך את הבינוניים. הם עילויים.

מה ליכולת הפשטה ולימניות, ובפרט כשבתקופה הזו ימניות עוטה את דמותו הנבערת של דונאלד טראמפ? בתחומים שבהם יכולת הפשטה אינה מנוגדת להשקפות ימניות כמו בתמיכה בחירות כלכלית ובקפיטליזם, אכן אין סימנים שבית המשפט נע שמאלה.  אבל בדעות שקשורות לשמרנות חברתית ולשלילת זכויות אדם יימצאו שופטים שמונו בידי רייגן, בוש ואפילו טראמפ שיבטאו עמדות שישמחו את הליברלים.

האיש שלא רצח

אחד ממעשי העוול החמורים בתולדות המדינה מגיע לקיצו העגום אך המשמח בכל אופן קצת עם שחרורו של סולימן אל עביד מהכלא בגיל 72, האיש שלא רצח את חנית קיקוס. אפילו הוריה של חנית לא האמינו באשמתו כמו גם השופט ניל הנדל שזיכה אותו פעמיים. העובדה שהנדל התעקש על חפותו צריכה להירשם באותיות זהב בדברי ימי הקריירה השיפוטית המרשימה שלו.

אל עביד הוא אולי סמל ליכולתה של מערכת כוחנית להיטפל לאדם החלש ביותר, אדם לא משכיל, על גבול הפיגור, בן העדה הבדואית, ולא להרפות. האיש ישב בכלא עד 2020 על פשע שמעטים בציבור האמינו שביצע.

השופטים המלומדים ובהם אהרון ברק ומישאל חשין התקשו להבין תובנה סטטיסטית פשוטה וברורה: אם יפלו על הרבה אנשים חלשי אופי באקראי חלקם יודו ברצח שלא ביצעו בתנאי חקירה ולחץ פסיכולוגיים קשים.

מכיוון שהמשטרה הגיעה לאל עביד באקראיות מוחלטת, הערך של הודאתו היה גבולי מלכתחילה והפך לאפס מוחלט כשהתברר שהגופה של הנרצחת לא הייתה במקום שאותו ציין. יש בכך דמיון מעניין לסיבה שבגללה אין טעם בבדיקות קורונה המוניות. אחוז קטן מסוים מהבדיקות יתן תוצאה חיובית גם עבור אנשים בריאים. לכן אין טעם להעביר בדיקות המוניות לאנשים ללא סימפטומים. נגלה המון חולים שאינם חולים כלל. לעומת זאת כאשר יש גם סימפטומים וגם תוצאה חיובית, מספר הטעויות יהיה זניח. באופן דומה לנסות לחלץ הודאה ממישהו שאין סימנים מקדימים משכנעים שביצע את הפשע (או לכל הפחות, שנמצא בקבוצה קטנה של חשודים) זהו אקט שאל למשטרה לעשות בשום פנים. ואם עשתה, על השופטים לסרב לקבל זאת.

שאלות חוקתיות

האם אפשר לחוקק שח"כ עם כתב אישום לא יוכל להרכיב ממשלה?

כן

אפילו בכנסת הנוכחית?

זה מכוער לחוקק חוק יסוד כדי לפתור בעיות זמניות של אותה הכנסת אבל זה כנראה חוקתי. אחרת ביבי לא יכול היה לחוקק למשל חוק נורווגי שיחול לאלתר או למנוע מהרמטכ"ל לרוץ לכנסת על ידי חוק צינון או להסיר מגבלת 18 השרים שהייתה פעם ומנעה מתן תיק לכל מקורב.

האם אפשר לשריין את החוק כך שישונה בעתיד רק ברוב 80 ח"כים?

זו שאלה שבג"ץ המזרחי הותיר פתוחה. על פי השקפתו של אהרון ברק שהייתה דומיננטית בבג"ץ המזרחי (אך שנויה במחלוקת) לכנסת יש שני כובעים. אסיפה מכוננת ובית מחוקקים רגיל. אסיפה מכוננת אמורה להיות גוף זמני לקביעת חוקה שמוקם בנסיבות היסטוריות כמו הקמת מדינה או מהפכה.

ברם, מאחר שהכנסת הראשונה לא השלימה חובותיה כאסיפה מכוננת ומאחר שהעבירה אותן הלאה לכנסות הבאות, התפקיד לא הושלם. כאסיפה מכוננת הכנסת אחראית לקבוע את חוקת המדינה. חוקה נקבעת ברוב רגיל באסיפה המכוננת, אף שבתי מחוקקים לרוב יכולים לשנותה רק ברוב מיוחס.

מכאן שייתכן שהכנסת ה-23 תגש לשאלת הכהונה עם כתב אישום או לשאלת הגבלת הקדנציות כאסיפה מכוננת שיכולה להשתמש ברוב רגיל כדי להכריע והכנסת ה-24 תוכל לגשת לשאלה זו רק כבית מחוקקים שיוכל להשתמש רק ברוב של 80 ח"כים. זה לא סביר במיוחד אבל זה יכול לעבוד אם שופטי בג"ץ יאמצו את אסכולת אהרן ברק בעניין.

בפועל זה יהיה סופה של הדמוקרטיה הישראלית, כך שיש לקוות שלא יעשו זאת וכתבתי על כך בעבר.

האם ניתן לשריין חוק כך שלא ישונה אלא ברוב 80 ח"כים אם יש 80 ח"כים התומכים בכך?

השופט המנוח מישאל חשין לא האמין בכך, אבל יתר השופטים בבג"ץ המזרחי נראה שכן. אני מניח שאם היה נדרש רוב מיוחס לביטול חוק ימני לאומני (חוק הלאום, איסור מסירת שטחים), והיה בנמצא רק רוב פשוט, השופטים היו מוכנים למצוא דרך לעזור לרוב הפשוט להשיג את מבוקשו. באופן כללי נראה לי שצריך להשתמש בזהירות רבה מאוד בחקיקה שדורשת רוב מיוחס, כי קשה יהיה בפועל להשלים עם מציאות שבה הרוב הרגיל לא משיג מבוקשו. זה לא דמוקרטי.

אם מתעקשים לשריין, הכנסת ה-22 הייתה פספוס

בכנסת ה-22 היו לכוחות האנטי ביביסטים 65 ח"כים כך שהיו יכולים באופן דמוקרטי (גם אם בעייתי כאמור לעיל) לשריין את החוק של אי כהונה תחת כתב אישום או הגבלת קדנציות, כך ששינויו ידרוש 65 ח"כים. כיום יש להם רק 62 ח"כים ושריון של 62 ח"כים אינו אפקטיבי באותה מידה ולא יקבור את תקוות ביבי להמשיך לשגע את המדינה עד שתמצא מערכת הבחירות שבה ינצח.

איך ראוי לשריין חוקה?

קשה למנוע מהרוב, אפילו רוב פשוט, להשיג מבוקשו. אבל נראה לגיטימי לדרוש בנושאים קריטיים שהרוב בכנסת יתייעץ עם העם במשאל עם או/ו יחכה כנסת אחת או שתיים עד שהשינוי החוקתי יחול, כדי לחדד ההבחנה בין שינוי חוקתי אמיתי לבין אופורטוניזם.

בוודאות יש יותר צדק מאשר בצדק עצמו

שתי סוגיות משפטיות עולות לדיון בימים אלו והן קשורות. סוגיה אחת היא הלכת אפרופים שלפיה לבית משפט יש יכולת רחבה לפרש חוזה, אפילו בניגוד למילים הכתובות בו. הלכה זו צומצמה מאוד לאחרונה בידי שני שופטים עליונים שמונו בתקופת איילת שקד: אלכס שטיין ועופר גרוסקופף.

סוגיה שנייה היא השאלה האם ראש ממשלה יכול להתמנות אפילו כשיש נגדו כתב אישום. מלשון חוק היסוד הפשוטה ברור שרק הרשעה סופית יכולה לסלק ראש ממשלה מתפקידו, ובשום מקום לא מוזכר שהעדר כתב אישום הוא תנאי סף למינויו. דבר זה למעשה נקבע כבר מפורשות בבג"ץ, אבל משום מה יש משפטנים שמאמינים שבג"ץ ימנע מנתניהו להתמנות בידי הכנסת לראש ממשלה בבוא העת.

גיל ברינגר, משפטן שמרן ואיש אמונה של איילת שקד, שדן בנושא אומר שהמילים צברו כוח מחודש. טוב שכך. לא רק מאחר שהגישה שמקדשת את המילים נותנת כוח מחודש לכנסת או לאנשים שחותמים חוזה ומוציאה אותו מידי שופטים אקטיביסטים ולא נבחרים. אלא מאחר שהזכות לוודאות צריכה להיחשב לאחת מזכויות האדם.

אפילו אם נניח שחוזה נחתם באופן שאינו הוגן עם צד אחד, והצדק מחייב לפרשו אחרת, לגמרי לא בטוח שבראיה הרחבה פסיקה שאכן תפרשו אחרת תשרת את הצדק. פסיקה כזו הרי פותחת קן צרעות, מפרנסת עורכי דין שישתמשו בה כדי לדרבן את לקוחותיהם ללכת לבית משפט גם במקרים אחרים שבהם אין להם שמץ סיכוי, גוררת צדדים לפשרה גם כאשר הצדק לחלוטין תומך באחד מהם כי אין להם שמץ מושג מה יחליט השופט, מגדילה את המחיר שגופים מוכנים לשלם על כל מיני ביטוחים משפטיים ולכן גם את העלות של מוצרים לצרכן הסופי.

אהרון ברק, איש ההפשטה הגאונית כביכול, בעצם התמקד יותר מדי בקונקרטי – בצדק שנעשה בעניין משפטי אחד, והתעלם מכך שבתמונה הגדולה חיסול הוודאות הוא עוול עצום לחברה כולה.

וכאשר מדובר במילים קונקרטיות של חוק יסוד לחיסול הוודאות יש משמעויות עוד יותר קיצוניות. אנחנו עומדים על סף בחירות שלישיות, על הנזק העצום שבהן למשק ולמדינה. סיבה עיקרית לכך היא שמפלגת כחול לבן החליטה להתעלם מההסדרים החוקתיים שנקבעו שנים מראש, בתנאי מסך הבערות – כלומר בתנאים שבהם לא מדובר בראש ממשלה ספציפי ממפלגה ספציפית.

אנשי כחול לבן החליטו שראש ממשלה אינו רשאי לכהן תחת כתב אישום. ואם משפטנים מעלים את האפשרות שסטיה קיצונית כזו מחוקי היסוד תיתמך בידי בג"ץ, הדבר מקטין עוד יותר את האפשרות שכחול לבן תפעל בתוך המסגרת שנקבעה בחוקי היסוד של המדינה. אירוני שיאיר לפיד, הדמות הקיצונית בכחול לבן בהתעקשותו לא לשבת עם נתניהו, כתב פעם בכלל שראש ממשלה צריך לקבל חסינות כמו במודל הצרפתי. כלומר העמדה שלו בעבר בהקשר המופשט והכללי, מאחורי מסך הבערות, לא אמרה דבר לגבי עמדתו במקרה הקונקרטי של בנימין נתניהו ותיקיו הנוכחיים. פוליטיקאי הוא לא שופט והוא יכול להחליט איך שבא לו, כל מקרה לגופו, על פי אינטרסים צרים יותר או פחות. אבל נראה שבכחול לבן מאמינים שהם מייצגים איזה עקרון טהור ראוי וצודק בהתעקשותם לא לשבת עם נתניהו, והאמת היא שההיפך הוא הנכון – העקרון הטהור והצודק ביותר הוא הוודאות, והוודאות נמצאת במילותיו הפשוטות של חוק היסוד – ראש ממשלה רשאי לכהן כל עוד הרשעתו אינה סופית.