סיבה אפשרית לביטול הבחירות וסיבה בלתי אפשרית

פורסמו היום שתי סיבות אפשריות לביטול הבחירות לכנסת ה-22. סיבה אחת אפשרית היא פגיעת אסטרואיד בכדור הארץ ב-9 בספטמבר. הסיכוי הוא 1 ל-7,000. אם האסטרואיד ילך ויתקרב ופגיעתו תהיה באזורנו, ייתכן שלא יהיה מנוס מביטול הבחירות והסתגרות במקלטים אטומיים.

סיבה שנייה היא בלתי אפשרית. או לכל הפחות – סיכוייה קטנים מ-1 ל-7,000 לעניות דעתי. עמית סגל פרסם שגורמים בשתי המפלגות הגדולות בוחנים את ביטול הבחירות.

לפי חוק יסוד: הכנסת אפשר לדחות בחירות ברוב של 80 ח"כים. אבל סעיף זה נועד למצב חירום שבו יש "נסיבות מיוחדות המונעות את עריכת הבחירות", כפי שקרה ב-1973, אז הבחירות נדחו בגלל פרוץ מלחמת יום כיפור. אבל בנסיבות רגילות גם רוב בן 80 ח"כים לא יכול לדחות בחירות.

אבל הסעיף לא רלוונטי מלכתחילה. הוא מדבר בבירור על דחיית הבחירות כך שהכנסת תכהן יותר מ-4 שנים. כל מה שהכנסת שלנו רוצה (אולי) הוא לכהן את הזמן שבו הייתה אמורה לכהן מלכתחילה. מצב שבו הכנסת חוזרת בה מפיזורה כדי לכהן את התקופה שבה הייתה אמורה לכהן מלכתחילה אינו מצב שיש התייחסות אליו בחוקי היסוד של מדינת ישראל. כדי לאפשר אותו צריך לחוקק חוק יסוד חדש.

דא עקא, חוק יסוד כזה יחול מכאן ולהבא. לא ניתן לשנות את חוקי המשחק רטרואקטיבית. מוטב היה לוותר על הבחירות הבאות, אבל חוק יסוד רטרואקטיבי זה לא הגיוני. הכנסת הרי כבר פוזרה לפי החוקים שהיו קיימים ברגע פיזורה.

אם הסוגיה המשפטית הזו תתקדם ותגיע למבחן בג"ץ תעלה שאלה מאוד מעניינת – האם אפשר לצפצף על הכללים המשפטיים הפורמליים כדי לחולל מצב שבו כולם בסך הכול מעוניינים – לחסוך מערכת בחירות מייגעת ויקרה לטובת ממשלת אחדות שבה חושק רוב העם. או שמא יקוב הדין את ההר.

לדעתי אין באמת דילמה – שיקולי הוודאות המשפטית והטווח הארוך מחייבים להעדיף את הצד הפורמליסטי והמעצבן. הכנסת כבר החליטה את החלטתה, חקיקת חוקי יסוד רטרואקטיבית היא בלתי אפשרית. הבחירות חייבות להתקיים במועד עליו הוחלט.

האבסורד של ברק בשירות פייגלין

בפוסט הקודם כתבתי על חוקי היסוד, על אהרון ברק ועל האקטיביזם השיפוטי שלו. בגלל ציוץ של אור כרמי, הכותב בצורה קריאה ואינטליגנטית על ענייני משפט עקרוניים בטוויטר, רציתי להיכנס עוד לנושא, קצת יותר לעומק. כרמי כותב שמהמחלוקת בין ברק לחשין בפסק דין המזרחי המפורסם, האם הכנסת יכולה לחוקק חוקי יסוד חוקתיים שכוחם גובר על כוחו של חוק רגיל, לא נותר דבר. זאת כי נוצר מאז קונצנזוס שתומך בשיטתו של ברק ושולל את השקפתו של מישאל חשין, שהכנסת אינה אסיפה מכוננת.

על זה צריך להגיד: ממש לא נכון.

גישתו של ברק בפסק דין המזרחי היא פשוט אבסורדית. היא עמדה בינתיים בהצלחה מול גישתו של חשין או מול גישות ביניים שיכולות להופיע במרווח שביניהם, פשוט כי לא הובאה למבחן שיחשוף את האבסורד שבה. אם הייתה מגיעה למבחן כזה, גישת ברק כפשוטה ודאי לא הייתה שורדת. אבסורד מוחלט לא יכול לשרוד במציאות.

תראו למשל את מה שכתב משה פייגלין. פייגלין אמר בדיעבד אחרי הבחירות, שאם היה נכנס לכנסת הנוכחית היה תובע, כתנאי להצטרפות לקואליציה, חקיקת חוק שקובע שכל משא ומתן על ירושלים ידרוש הסכמה של 80 ח"כים. מגיבי דף הפייסבוק של פייגלין היו מאוד לא מרוצים כשקראו זאת ובצדק. זו חוצפה. הוא פשוט הונה אותם כשקרא להם להצביע לו, העמיד פנים שהוא פתוח להצטרף לקואליציית ימין או שמאל, ולא שיתף אותם בתנאי יסודי כזה להצטרפותו לממשלה.

עכשיו נניח שפייגלין היה נכנס לכנסת ונותן לקואליציית ביבי 62 מנדטים. אז ברוב 62 מול 58 הייתה קואליציית הימין הצרה הזו קובעת שכל משא ומתן על ירושלים יחייב הסכמת 80 ח"כים. זה היה חוק מאוד בעייתי, אבל לא סוף העולם – אפשר היה לבטל אותו ברוב רגיל בכל עת. אבל נניח לצורך העניין שפייגלין היה מוסיף רק עוד גרם של חוצפה לחוצפתו ודורש שהחוק שתבע יהיה בעצם חוק יסוד שאותו עצמו אי אפשר יהיה לשנות, אלא ברוב של 80 ח"כים, מי יכול היה למנוע ממנו זאת לפי השקפת ברק? אף אחד.

כך הייתה בעצם קוברת הכנסת הזו את הסיכוי להסדר עם הפלסטינים או אפילו לתחילתו של תהליך מדיני בדור הזה, בדור הבא או בכל דור שהוא, לנצח. האם זה כשר משפטית? ברור שלא. זהו אבסורד מוחלט – רוב קואליציוני מקרי בכנסת אחת אינו יכול לחייב את כל הכנסות כולן.

האם זהו דבר כשר לפי שיטת אהרון ברק בפסק דין המזרחי? בהחלט. הכנסת ה-21, בתפקידה כאסיפה מכוננת, גוף שמוסמך לקבוע חוקה, אותו ירשה אליבא דאהרון ברק עוד מהכנסת הראשונה, יכולה לקבוע את גבולות ירושלים או את גבולות המשא והמתן האפשריים. ככל גוף מכונן שמוסמך לקבוע חוקה, היא רשאית לדרוש רוב מיוחס לשינוי אחר כך, אפילו אם היא עצמה לא קיבלה את החוקה ברוב מיוחד.

שימו לב עד כמה פייגלין יכול היה להביא את העניין לאבסורד. הוא אפילו לא טרח להודיע למצביעיו שלו שהוא הולך לכונן חוקה נצחית בעניין משא ומתן מדיני וירושלים. אבל הנה בזכות רוב קואליציוני מקרי כמעט יכול היה לכונן אותה. כמה הולמים דברי מישאל חשין המנוח שלעג למהפכה החוקתית כביכול שברק דיבר עליה, והביא מילים תנ"כיות אקטואליות ללוח השנה כדי להפגין איך צריכה להתקבל חוקה אמיתית:

הנה הוא מעמד הר סיני, מעמד נורא הוד של קבלת התורה, טקס הענקתה של חוקה לישראל: אין ספק מי הוא נותן החוקה, אין ספק בסמכותו של נותן החוקה, אין ספק מה לשון החוקה, אין ספק כי חוקה היא הניתנת. אין חולקים על סמכות, אין חולקים על לשון, אין חולקים על מתן תורה.

נניח שחוק שמונע את חלוקת ירושלים ברוב של פחות מ-80 ח"כים עבר ונכנס לספר החוקים. אם באחת הכנסות לאחר מכן היה רוב 61 מול 59 בעד חלוקת ירושלים (וגם אם הרוב היה כולל ח"כים ערביים וח"כים תמורת מיציבושי), אין שום ספק שבית המשפט העליון, בהרכבו המונה בעיקר שופטים שוחרי שלום שדעותיהם הפוליטיות נוטות שמאלה, היה מאשר את חלוקת ירושלים ומתעלם מהחוק. זאת בצדק, כי הרוב קובע. בטח ובטח אם ממילא חלוקת ירושלים הייתה דורשת גם משאל עם, כפי שדורש כבר היום המצב החוקי (בהתאם לחוק יסוד: משאל עם).

איך היה מנמק זאת בית המשפט? אולי היה קובע שטריטוריה, בניגוד לזכויות אדם, אינה עניין לחוקה משוריינת (נימוק חלש – לריבונות על מחנה הפליטים שועפת אולי אין מקום בחוקה, אבל לריבונות על הר הבית יכול להיות מקום בחוקה). אבל אם היו משתמשים בכל מיני תירוצים קלושים שמבדילים בין פגיעה בזכויות האדם לפגיעה במעמד ירושלים, השופטים היו עושים בכך פוליטיזציה מוחלטת לכל העניין החוקתי. זה היה פשוט ביזיון. במקום זאת היה צריך להגיד משהו נכון יותר ואמיתי יותר: דבריו של אהרון ברק בפסק דין המזרחי היו אבסורד מוחלט.

המשמעות האמיתית (והאבסורדית) של דעתו של אהרון ברק בפסק דין המזרחי אינה שחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו הוא חוק חשוב שאפשר לבטל לפיו חוקים. לכך גם מישאל חשין הסכים. ובכלל מי שמכיר את פסיקת חשין יודע שהוא עצמו היה אקטיביסט לא קטן, לא פחות מברק עצמו ואולי יותר.

המשמעות האמיתית של דברי ברק היא שהוא הכפיף את הכנסת למונח שמקובל בפסיקה היהודית האורתודוקסית – "ירידת הדורות" ושסותר לחלוטין את עקרונות הדמוקרטיה. לפי עקרון ירידת הדורות, הדורות הקודמים היו נשגבים ולכן אין לחלוק עליהם. זה עקרון חשוב ביהדות ולכן אף רב, גם אם הוא גדול בקהילתו כמו הרב קנייבסקי או האדמו"ר מגור, לא יעז לחלוק היום על הכתוב בשולחן ערוך או על משפט שאמר רבי עקיבא.

באופן דומה, לפי העקרון שטבע אהרון ברק, לכנסת מסוימת יש זכות להטיל מגבלות אבסורדיות על כנסת שתבוא אחריה. אם כנסת שפייגלין היה גורם מכריע בה קבעה שירושלים לא תחולק, לכנסות שאחריה, גם אם יהיה בהן רוב מוצק בעד חלוקת ירושלים, לא יהיה מנוס אלא להרכין ראש.

אני לא באמת חושב שאהרון ברק מאמין ב"ירידת הדורות" בכנסת ישראל (אפילו שבכנסת ה-20 נוכחותם של אורן חזן ואחרים עוררה חשש כזה). בפסק דין המזרחי הוא פשוט התאמץ יותר מדי לקדש חוקי יסוד שהיו לרוחו ולטעמו ושכח לרגע מה שכל משפטן צריך לזכור תמיד: בכל כלל שתקבע אפשר יהיה מתישהו לעשות שימוש נגדך.

חידת חוקי היסוד

האקטיביזם השיפוטי על המוקד בימים אלו, בפרט אחרי הראיון שנתן אהרון ברק לברוך קרא, שבו קרא מתייחס אליו כפי שמראיין חרדי יתייחס לאחד המרנים. אחת השאלות הגדולות בנושא האקטיביזם השיפוטי היא היסטורית: האם התכוון המחוקק הישראלי, כשחוקק את חוקי היסוד הנוגעים לזכויות האדם בכנסת השלוש עשרה, לתת סמכויות מרחיקות לכת לשופטים.

כדברי אהרון ברק (מצוטטים במידה):

המשפט הישראלי לאחר מרץ 1992 – מועד כניסתם לתוקף של שני חוקי-היסוד – שונה באופן מהותי מזה שהתקיים לפני כן. התפקיד השיפוטי לבש לבוש חדש. לשופטים, ובעיקר שופטי בית-המשפט העליון, הוענק מכשיר רב-עוצמה, אשר בכוחו לשנות את פני החברה הישראלית 

מעתה, בית-המשפט יוכל לא רק לפרש חוק הנוגד את עקרונות היסוד, אלא גם להצהיר על בטלותו. בכך העניק העם לשופטיו מכשיר רב-עוצמה. עתה, שנתן לנו העם את הכלים – נעשה את המלאכה.

ברק צודק. ההתקפה על חקיקת חוקי היסוד היא די חסרת שחר. הכנסת החליטה עליהם ברוב דמוקרטי ובאופן שבו חוקקו חוקי יסוד עד אז. לשון החוק הפשוטה מורה על יכולת לבטל חוקים סותרים לחוקי היסוד. זה שחברי הכנסת היו סתומים ולא הבינו את חשיבות החקיקה, זו בעיה שלהם. הזלזול בחוק היה מדהים אפילו בין תומכיו – אמנון רובינשטיין מתאר איך התחנן בדמעות בפני חברי מפלגת העבודה שהיו בכנסת באותו זמן להישאר ולהצביע על חוקי היסוד כדי להבטיח את מעברם מול התנגדות החרדים, אך הם פשוט הסתלקו להם. ענייני הפריימריז קראו להם. בין המסתלקים – חגי מרום, אברהם בורג ואפילו שמעון פרס.

מצד שני, איך זה שרק החרדים זעפו ואילו הימין לא הזדעק מול העברת סמכויות כל כך דרמטיות לשופטים? איך זה שאפילו איש מפד"ל ימני מובהק כמו יצחק לוי הצביע בעד חוקי היסוד (כמתואר במאמרו של אמנון רובינשטיין)?

ראשית, לבני אדם יש יכולת לחשוב על הצדדים הטובים ולהתעלם מהצדדים הבעייתיים – יצחק לוי למשל חשב שבהכנסת המונח "מדינה יהודית ודמוקרטית" יש חיזוק לצד היהודי של המדינה במצב שבו המחוקק ינסה לשחוק אותו. כיום אמנם נראה שמצב שבו בית המשפט העליון מחזק את הצד היהודי של המדינה מול כנסת המגמדת אותו הוא בגדר מדע בדיוני. אבל עוד כמה מינויי שופטים של איילת שקד או בצלאל סמוטריץ' כשרי משפטים בכנסת ה-22 ומי יודע מה יהיה.

נקודה שניה היא שתופעת חוקי היסוד היא גם היום תעלומה, פשוט משום שהם ניתנים לשינוי  ברוב שיש לכל קואליציה שהיא. לא נדרשים לכך 80 ח"כים. הימין שולט כבר כל כך הרבה שנים. מדוע הוא לא פשוט משנה אותם?

נראה שזה קשה בהרבה מהצפוי – הציבור הישראלי תומך בהגנה על כבוד האדם ועל חופש העיסוק, גם אם היה מעדיף בנקודות אלו ואחרות שיפורשו בצמצום. לביטול חוקי יסוד ליברליים יהיה גם מחיר בינלאומי כבד והוא ישא איתו פגיעה אנושה בתדמיתה של ישראל. אם מישהו רוצה לגרום לכך שלמפלגה הדמוקרטית, שתשלוט מתישהו שוב בארה"ב, כנראה כבר ב-2020, יהיה אפס עניין בישראל ובביטחונה – ביטול חוקי היסוד או ריקונם מתוכן זו בדיוק הדרך. חוסר ההבנה של עוצמת חוקי היסוד דומה לחוסר ההבנה של הכוח של תהליך עליית הערכים הנאורים שמתאר סטיבן פינקר. הרציונלי, ההוגן ורודף השלום מנצח את הברברי, המושחת והאלים  (כדאי לעיין במאמרו של אורי אהרונסון שמסביר בצורה מעמיקה שלל סיבות נוספות שמונעות את ביטול חוקי היסוד, גם אם הם מעצבנים את הח"כים מאוד).

במבט לאחור אפשר להבין מדוע חברי הכנסת ה-12 לא יצאו מגדרם כדי לחסום חקיקה שמצאו בה הרבה נקודות חיוב ושמבחינתם תמיד אפשר יהיה לשנותה בדיעבד. באותם ימים שבהם חוקי היסוד עברו מתחת לרדאר, קשה היה להאמין שהעוצמה הציבורית שלהם תהיה כל כך גדולה שפשוט איש לא יעז לשנותם. בוודאי שלא העלו הח"כים על דעתם שמישהו יטען יום אחד שגם אם הכנסת תחליט לבטל את חוקי היסוד או לשנותם, שופטים יוכלו להחליט ששינוי כזה סותר את ערכי המדינה ובטל ומבוטל, כאילו היו במעמד של מועצת שומרי החוקה באירן.

ממשלת רבין אכן עשתה שינוי בחוקי היסוד כדי לאפשר לחסום יבוא בשר לא כשר לפי דרישת ש"ס. השמאל לא הזדעק (הרי למען השלום שולמית אלוני הייתה מוכנה לחבוש שטריימל) ואילו בג"ץ אישר זאת (בגצ 4676-94 – 1. מיטראל בעמ נ' 1. כנסת ישראל). צריך להודות עם זאת שכבר אז, בשנת 1996 רמז בית המשפט העליון (ולא בפעם הראשונה או האחרונה) לכך שלבית המשפט יהיה את נשק יום הדין בבוא הזמן, כשהוא ממש ממש לא יאהב את חוקי הכנסת ואת רצונה לעקוף את חוקי היסוד. כדברי אהרון ברק:

גם אם נניח – בלא להכריע בדבר – כי קיימים עקרונות יסוד ומטרות אשר חוק חורג אינו יכול לפגוע בהם, הרי אלה הם בוודאי עקרונות יסוד ומטרות אשר כל המבנה החוקתי שלנו, לרבות חוקי היסוד עצמם, מושתתים עליהם, ואשר הפגיעה בהם היא מהותית וקשה (השווה: ע"ב 1/65 ירדור נ' יושב ראש ועדת הבחירות המרכזית לכנסת השישית, פ"ד יט(3) 365, 390; בג"צ 142/89תנועת לאו"ר – לב אחד ורוח חדשה נ' יושב ראש הכנסת, פ"ד מד(3) 529, 554-551) […] זה אינו המקרה שלפנינו. הפגיעה בחופש העיסוק היא מוגבלת, שהרי פתוחה בפני העותרות האפשרות לעסוק ביבוא של בשר כשר […] הפגיעה בקניין, בחופש המצפון ובשיוויון – ככל שהיא חבויה בין קפליו של החוק – אין היא מגיעה כדי פגיעה באושיות המשטר החוקתי שלנו.

כשהשופטים צודקים

הרבה פעמים אני מזדהה עם אנשי הימין בהתנגדותם לאקטיביזם השיפוטי ולשתלטנות של בית המשפט העליון. אבל לעתים יש עניינים שבהם ברור לי שבג"ץ צודק.

כך היה בפסיקתו האחרונה שהתירה כניסת פלסטינים לטקס יום זיכרון משותף לישראלים ולפלסטינים. הפסיקה הזו אינה מסכנת את המדינה משום בחינה ביטחונית או דמוגרפית. היא מגנה על האזרחים מארגני הכנס משרירות לבו של השלטון העוין לבעלי דעה פוליטית שונה משלו. הנימוק שבו השתמשה המדינה בשנה שעברה לחסום את הגעת הפלסטינים היה החשש לפגיעה ברגשותיהן של המשפחות השכולות בשל הטקס. אבל נימוק מסוג הפגיעה ברגשות יכול להצדיק כל דבר. זה אינו נימוק סביר לשבש בגללו פעילות פוליטית לגיטימית של מיעוט במדינה דמוקרטית. השנה נעשה ניסיון להשתמש בנימוקים ביטחוניים לאותה מטרה, אבל זה לא היה ניסיון אמין. השקר שבו היה גלוי וברור, ואפילו ראש הממשלה לא ניסה להתחבא מאחוריו בטוויטר.

אמנם אין לפלסטינים חופש ביטוי וחופש תנועה במדינת ישראל. ברם, אם מקובלת נורמה שבה פלסטינים נכנסים ללא בעיה למטרות דומות לארץ, אי אפשר לשלול את זכות הכניסה הזו רק בכנס שמאלנים בשל עוינותו של השלטון לשמאלנים. חופש הביטוי הפוליטי הוא בסיס ליתר החירויות. כאן החירות נפגעה ממש בשוליים – הרי לא מונעים מהישראלים לעשות כנס, מקשים רק על הגעת אורחים מבחוץ. ובכל אופן קשה לקבל את הלגיטימיות של התעמרות ביורוקרטית מטעמים פוליטיים. אוי לנו מעריצותו של בג"ץ, אבל לא פחות מזה אוי לנו מעריצותם של מתנגדיו.

הגנה על מיעוט וזכויותיו, כאשר פעולתו אינה יוצרת שום נזק ממשי לרוב, אלא רק "פוגעת ברגשותיו", היא בלב אחריותו של בית המשפט העליון. לא משנה כמה פסקאות התגברות יחוקקו, קשה להאמין שהוא יוותר על האחריות הזו, כל עוד המדינה היא מדינה דמוקרטית.

משחקי הכס

קרב גורלי אחד כבר עברנו, והניצחון בו היה חד משמעי, אבל הקרבות הבאים, בפרקים הבאים בעלילה שישודרו ממש בקרוב, הם שיכריעו את עתיד הממלכה ויקבעו מי ישלוט בה. יהיה זה זמן מבחן גורלי שלא היה כמוהו, ומשמעויותיו יהיו היסטוריות. לא, אין מדובר בתיאור המצב הנוכחי של עונת "משחקי הכס", אלא בסיפור אחר לגמרי – הקרב של בנימין נתניהו לשמור על שלטונו ועוד יותר מזה, על חירותו האישית.

קואליציית נתניהו – סמוטריץ' מתכננת חוק חסינות שיהפוך את הכנסת לעיר מקלט לראש הממשלה, ועל פי כל הסימנים היא תצליח בכך. כחלון כבר לא מתנגד, החרדים כהרגלם מצחקקים בלעג למשמע הביטוי "שלטון החוק", גדעון סער אינו אמיץ מספיק כדי למרוד ולהפוך את הקערה לבדו.

ברם, כבר שנים שהכנסת או הקואליציה אינן הפוסקות האחרונות במדינה. בחלק מהמובנים אנו חיים למעשה בשלטון הפילוסופים שאליו התאוו סוקרטס ואפלטון, והגורם המכריע בו הוא בית המשפט העליון. בית המשפט העליון מצויד בתקופה האחרונה בדוקטרינת התיקון החוקתי שאינו חוקתי מבית מדרשו של חוקר המשפט יניב רוזנאי. בעזרתה הוא יכול להפוך עצמו לאסיפה מכוננת ולהכריע שהחלטות הכנסת, חוקי הכנסת ואף חוקי היסוד שלה אינם תקפים. צריך גם להגיד שלבית המשפט יש קייס במקרה זה: חבלה בשלטון החוק שמטרתה הברורה היא להציל אדם אחד בתיק משפטי ספציפי, ואפילו הוא ראש ממשלה פופולארי, אמורה להיות מעבר לסמכויותיו של בית נבחרים. כבר היה הגיוני בהרבה שהכנסת פשוט הייתה קובעת שקבלת טובת הנאה בדיווח עיתונאי אינה נכנסת לגדר עבירת השוחד. כך היה נחקק חוק לכולם בסוגיה עקרונית, אך הוא לא היה מציל את נתניהו מכל הפרשיות.

העובדה שראש הממשלה נמצא בפוזיציה שבה הוא יכול לחלק טובות הנאה אישיות וקואליציוניות תמורת הבטחת חסינות לו היא כשלעצמה נראית השחתה מוחלטת של החיים הציבוריים בישראל. ממש משהו שעוד לא היה כדוגמתו. התוצאה גם יכולה להיות אירונית להחריד. הפרשיות שנועדו להפיל את נתניהו יקבעו את שליטתו במדינה כל עוד הוא מתפקד ולא סיעודי (ולהזכירכם, אביו הלך לעולמו צלול ואחרי גיל מאה). הרי ברגע שיפרוש תפוג החסינות, הוא יהיה חשוף למשפט פלילי ולמאסר כמעט בטוח, ואיזה פוליטיקאי ירצה לפרוש במצב כזה. לכן ימשיך לשלוט, וייתכן שהדמוגרפיה במדינה הנוטה ימינה תאפשר לו ניצחונות בעוד ועוד מערכות בחירות. תמיד יצטרך להקים קואליציה עם הכוחות הקיצוניים והחרדים שיגבו את חסינותו ולא עם הכוחות המרכזיים במפה הפוליטית שיסרבו למתן החסינות.

כל זה בלתי קביל ולכן בית המשפט העליון יצטרך לעמוד בפרץ ולחסום את קונספט החסינות. אבל לנתניהו יהיה תמריץ לכופף את בית המשפט העליון בכל דרך, ולחוקק חוקים שכנגד. כתוצאה מכך יפרוץ משבר חוקתי חריף, שבו קציני המשטרה יצטרכו פשוט להכריע האם לציית לבית המשפט או לממשלה. בפועל בית המשפט העליון נמצא בעמדה טובה הרבה יותר לנצח. הוא לא אדם אחד, אלא מוסד, ויש לו גיבוי מוחלט מכל האליטה הישראלית והבינלאומית.

מצד שני, גופים צריכים לברור את הקרבות שלהם, ובכל מלחמה יש סיכונים מיותרים והסתבכויות לא ברורות. גם מערכת שלטון החוק מבינה זאת. הפיתרון הסביר, ההגיוני, המוצדק, הברור מאליו היה ונותר אחד. נתניהו יפרוש תמורת עסקת טיעון מקלה ביותר או אפילו חנינה. אחרי שנחל ניצחון גדול בבחירות – נבחרו 61 ח"כים ממפלגות שמוכנות לתת לו חסינות, אחרי שיתקבע לדורות כראש הממשלה שכיהן הכי הרבה, אחרי שנחל הישגים מדיניים ובטחוניים מדהימים בתקופת טראמפ, הוא בעמדה נוחה לעבור לתפקיד הבא: מתן הרצאות בצפון אמריקה באנגלית משובחת תמורת הון עתק.

אל תסתכל בחוק אלא במי שאוכף אותו

יש חוקים שנועדו להיות אות מתה. למשל, גם אם החוק יקבע שכל חרדי חייב להתגייס, ברור שהמשטרה הצבאית של צבא ההגנה לישראל לא תהפוך להיות גרסה מודרנית של צבא הצאר ולא תקח רבבות תלמידי ישיבה ענוגים מתלמודם אל הקסרקטינים. אי ציות המוני של ציבור מלוכד ובעל מנופי כוח פוליטיים חזק בהרבה משלטון החוק. כן אפשר יהיה לחנוק את זרם התקציבים לתלמידי הישיבות, אבל אי אפשר להלבישם בכוח במדים. יש כבר תקדים: החוק שקבע חובת שירות לאומי לבנות לא נאכף מעולם ונותר אות מתה. מנהיגי החרדים אמרו שמוטב לבנות להיהרג מאשר לציית לחוק זה.

פסיקת בית המשפט העליון הערב ממחישה עוד סוג של חוק שהוא בגדר אות מתה. חוק שסותר את ערכיהם של השופטים שאמורים לאכוף אותו. כזה הוא הסעיף בחוק הבחירות לכנסת שקובע שמפלגות ששוללות את קיומה של ישראל כמדינה יהודית, אפילו במשתמע, אינן אמורות להשתתף בבחירות לכנסת. שופטי בג"ץ תומכים מן הסתם בהמשך קיומה של ישראל כמדינה יהודית, אך לא כמדינת אדונים יהודית שמשתיקה את מאווייהם הטבעיים של אזרחיה הערבים. אם לערביי ישראל שאינם שלמים עם טבעה הנוכחי של המדינה לא יהיה פתחון פה פוליטי, הדבר ייתפס רע מאוד בעולם. הוא גם יגרום להחרמת הבחירות בידי הערבים וכך יאפס את סיכויי גוש המרכז-שמאל לניצחון. ובכלל כבר לינדון ג'ונסון, הנשיא האמריקני המנוח, אמר שעדיף להכניס את יריביך לתוך האוהל כדי שיטילו מימיהם החוצה. אחרת יעשו זאת מחוץ לאוהל פנימה.

את כל זה מבינים השופטים העליונים, ועל כן הם הכשירו השנה את ריצת בל"ד ובעבר הכשירו אף את עזמי בשארה. צריך הרי אקרובטיקה משפטית מטורפת כדי להגיד שבשארה קיבל את קיום ישראל כמדינה יהודית.

אין בהכרח רע בכך שלשופטים יש ערכים משלהם. מעטים יביעו היום צער על כך שהחוק האוסר משכב זכר שהיה תקף בישראל עד שנת 1988 לא נאכף בחומרה בזמנו. השופט חיים כהן המנוח הסביר את אי האכיפה בכך שהשווה חוק זה לחוקים הנאציים שהיה מצפה משופטי גרמניה להתעלם מהם. לשופטים יש מרחב רחב מאוד של שיקול דעת. הם אינם כמו שוטרים שמקבלים פקודה פשוטה וברורה וצריכים למלא אותה. לתפקיד כזה שדורש שיקול דעת רחב נבחרים אנשים חכמים ומשכילים, אבל אותן השכלה וחוכמה מטות את דעתם אל הכיוון הליברלי, שמאז ומתמיד משך יותר את האליטה האינטלקטואלית.

חברי הכנסת מצידם אינם יכולים לחוקק חוקים ולהתעלם מכך שהחוק לא יפורש בידי רובוטים, אלא בידי בני אדם עם קשת דעות מסוימת מאוד. הדבר שם גם בפרופורציה את צהלת הימין על חקיקת חוק הלאום. בעניין זה, דרך אגב, התרעומת משמאל על החוק היא אבסורד מוחלט כי השוויון בין אזרחי המדינה, מה שלכאורה חוק הלאום שם בצד, כבר מעוגן לא רק בפסיקות בית המשפט העליון אלא אפילו בחוק הכנסת שעבר בזמן ממשלת רבין, בעת שדדי צוקר היה יו"ר ועדת החוקה, והכניס את ערכי מגילת העצמאות לחוק היסוד. לשם שינוי, לא צריך אקרובטיקה משפטית כדי למצוא את השוויון בחוקי היסוד של מדינת ישראל.

בהקשר הנוכחי כבר הסיק בצלאל סמוטריץ' מסקנות וקרא בטוויטר לביטולו המוחלט של סעיף 7א בחוק יסוד: הכנסת. ייפתחו שערי ההתמודדות לכולם, לשונאי המדינה ולשונאי הערבים. עם זאת יש תמריץ חיובי בכך שמוטלת סנקציה פוליטית על גזענות, אנטי ציונות ותמיכה בטרור. אפילו אם השופטים לא אוכפים אותה באופן שווה.

האם יש בישראל חופש ביטוי?

פסיקה של בית המשפט השלום בירושלים מעלה בספק את עצם קיומו של חופש ביטוי במדינת ישראל.

בראש המאבק על שיתוף תלמידות ספרדיות בבתי ספר חרדים אשכנזים עמד עו"ד יואב ללום. מולו התייצב עיתון החרדים הליטאים "יתד נאמן". העיתון הוקיע את ללום בשלל ביטויים. כמצוטט כאן:

בין הפרסומים אותה ציינה השופטת כחמורים הם המשפט "אם לעבודת אלילים – אתה וכלבא שווין" וכן הכינויים "חיית מחמד אופנתית", "עותר עז פנים המחלל שם שמיים ברבים" , "ממומן בעקיפין על ידי הקרן החדשה לישראל, השותפה לעוכרי ישראל" "שחצן", "חלוש דעת" ו"גורם בוגדני".

הביטויים הללו, ציינה השופטת, הופיעו בתקופה שבה נאבק ללום נגד אפליה של תלמידות ספרדיות לעומת תלמידות אשכנזיות במוסדות החינוך של המגזר החרדי. השופטת דחתה את טענות העיתונאים ולפיהן הדברים שפורסמו הם "אמת דיברתי" וקבעה כי האמירות הללו אינן עולות כדי הבעת דעה עיתונאית ואינן יכולות לחסות תחת הגנת תום הלב. "הביטויים הללו מכוונים נגד העותר, בין אם הוזכר שמו ובין אם לא", היא ציינה.

לפיכך היא קבעה כי בשל דברי לשון הרע שפרסמו העורכים והכתבים של שני העיתונים – יצחק רוט ויחיאל סבר מיתד נאמן ויעקב לבין ונתי גרוסמן מעיתון הפלס – הם ישלמו לללום פיצוי בסך 165 אלף שקל בתוספת הוצאות משפט.

קשה לחשוב על מאבק פחות פופולרי מזה שניהלו החרדים נגד הכללת תלמידות ספרדיות בבתי הספר שלהם. כל הסלידה שמעלה הציבור החרדי בציבור הכללי יכולה להתגלם במאבק זה. דבר זה הופך את חופש הביטוי החרדי לפגיע במיוחד ובמקרה כאן נראה שבית המשפט אכן לא מצא כל עניין להגן עליו.

אבל עקרונות משפטיים שמגנים על המאוסים שביריבינו מתישהו עשויים גם להגן עלינו ועל עצם קיום הדמוקרטיה. ביטויים כמו "מחלל שם שמים", "חלוש דעת", "שחצן" או אף "חיית מחמד אופנתית" הם ביטויים וככאלו חוסים תחת חופש הביטוי. אין מדובר פה בתיאור עובדות שקר אלא בתיאור דעה, אמנם שלילית ולא נעימה, על אדם שמנהל מאבק פוליטי ציבורי.

אין זה מתקבל על הדעת לצנזר את חופש הביטוי בצורה כזו ויש לקוות שכפי שקרה במקרים דומים בעבר, ערכאות גבוהות יותר יהפכו את ההחלטה.

סביב סערת חוק הלאום התעוררה השאלה אם להוסיף לחוק היסוד את ערך השוויון. אבל נראה לי שהערך הבסיסי שמאויים יותר מכל במשפט הישראלי הוא חופש הביטוי. זו למען האמת תופעה עולמית כפי שממחישים הצנזורים של פייסבוק. אפילו האליטות הליברליות איבדו עניין בחופש הביטוי כי משרת את יריביהם הלאומניים ותומכי טראמפ.