לקראת המשבר החוקתי הגדול באמריקה

שופטי בית המשפט העליון ממונים על ידי מיעוט, אך מנכסים לעצמם זכויות של אסיפה מכוננת. דבר זה נכון לישראל שבה בחירת היושבים בעליון נעשית בידי אליטה הממנה את עצמה, אבל נראה ששופטי העליון בה מבקשים לרכוש לעצמם סמכות שלא תיאמן – לפסוק שאפילו חוקי יסוד אינם חוקתיים.

אבל גם בארה"ב דבר זה נכון. אמנם הליך בחירת השופטים דמוקרטי בהרבה – הם נבחרים בידי הנשיא ומאושרים בידי הסנאט. אך הנשיא אינו מייצג רוב. רוב המצביעים העדיפו את הילארי על פני טראמפ כזכור ועדיין טראמפ ממנה כרגע את השופטים. גם הסנאט אינו מייצג רוב. הסנאטורים הרפובליקנים של מדינות דלות אוכלוסיה כמו מונטנה או ויומינג התומכים במינויי הנשיא מקבלים משקל דומה לסנטורים הדמוקרטים מניו יורק ומקליפורניה המתנגדים להם בתוקף.  כשהשופטים מתמנים הם יכולים, בתוקף היותם הגוף העליון האחראי לפירוש החוקה, שאין כל דרך ריאלית לשנותה, להחליט כל מה שעולה בדעתם. הפלות זה טוב או רע. איסור הגירה מוסלמית זה טוב או רע. הומואים זה טוב או רע. מימון בחירות חופשי בידי מיליונרים זה טוב או רע. עונש מוות זה טוב או רע. מי יודע איך לפרש נכונה חוקה בת 250 שנה. כל מה שצריך זה למצוא חמישה קולות שירצו לפרשה בדרך כזו או אחרת. ובכלל התחזקות כוחם של בתי המשפט העליונים ברחבי העולם היא סיפור מעניין על כך שלמי שניתן כוח עם מעט מעצורים לצדו, יהיה תמריץ להגביר יותר ויותר את כוחו.

עתה בארה"ב, אחרי מינוי השופט ברט קוונו, המפלגה הדמוקרטית ותומכיה עלולים למצוא עצמם במצב קשה. כל רעיון שיצליחו להוציא לפועל עלול להיפסל בבית המשפט העליון השמרני. אם רות ביידר גיזנברג בת ה-85 או סטיבן ברייר בן ה-80 לא יצליחו לשרוד את נשיאות טראמפ, הוא יכול למנות לעליון עוד אולטרה שמרן ובכך לערער את המרקם המשפטי-חברתי באמריקה כליל. למזלם של הליברלים, לקשישים יהודים נבונים ופעילים כמו גינזברג וברייר יש לרוב תוחלת חיים יפה, והקערה עוד יכולה להתהפך אם דווקא אחד השופטים השמרנים יסיים את כהונתו במפתיע בזמן הנשיא הדמוקרטי הבא. הסיכוי לכך נמוך יחסית כי השמרן המבוגר ביותר הוא רק בן 70, השופט השחור קלרנס תומאס.

על אף שהרבה תלוי בביקוריו הלא צפויים של מלאך המוות, בסך הכול מינוי שופט עליון בארה"ב הוא עסק בעל השלכות ארוכות טווח להדהים. זאת כי שופטים ייטו לתזמן את פרישתם עוד בחייהם, אם העת לכך הגיעה בזמן שבבית הלבן יושב נשיא שישמחו שיבחר להם מחליף.  זאת אומרת שבעוד שלושים שנה לערך יחפש ברט קוואנו זמן פרישה בעת שבה יושב בבית הלבן רפובליקני, וביידר גינזברג תשדל לקחת כל תרופה שתבטיח שתצלח את שנות טראמפ, אף שקרוב לוודאי שהייתה פורשת כבר אם הילארי הייתה הנשיאה. ייתכן אם כך שמינוי של שופט מסוים יבטיח שדורות על גבי דורות של שופטים שיחליפו אותו יבואו מאותה אסכולה רעיונית; דבר שכאמור השופטים שולטים בו באמצעות יכולתם לתזמן את פרישתם.

בנסיבות של יאוש טוטאלי מבית המשפט עלולה המפלגה הדמוקרטית להידרש לרעיון שעלה כבר בזמן נשיאות רוזוולט – להעמיס את בית המשפט בשופטים. החוקה אינה קובעת שבבית המשפט ישבו תשעה שופטים וניתן לחוקק חוק שקובע שישבו בו דווקא עשרים וכל השופטים החדשים יתמנו בידי הנשיא המכהן. אבל ספק אם בית משפט עליון יקבל חוק כזה שחותר תחתיו כחוקתי. הרי יש בכך פגיעה חריפה בעצמאות השיפוטית. עימות בסוגיה זו יהפוך למשבר חוקתי חסר תקדים שהשלכותיו מי יכול לשער. עדיין העולם המערבי התקדם כברת דרך – אנו בנקודה היסטורית שבה זהו אבסורד לחשוב שאפילו מחלוקת כזו יכולה להדרדר לאלימות המונית. יהיה אשר יהיה הפיתרון לסיטואציה כה קשה, כולם יבינו בסוף שעליו להיות מושג בדרכי שלום.

מודעות פרסומת

מתיקון עולם ועד חוק הלאום

אני קורא בימים אלו את ספרו של ג'ונתן נוימן על קונספט "תיקון עולם" שהשמאל היהודי האמריקני הפך לבסיס יהדותו. תיקון עולם, מושג שנלקח מ"עלינו לשבח", תפילה שנאמרת שלוש פעמים ביום, פורש בידי יהדות אמריקה הליברלית כציווי לפעול נגד אפליה, גזענות, קפיטליזם חזירי, הרס הסביבה ועוד ועוד.

כיצד המורשת היהודית שגדושה, אם להודות באמת, באפליה, לעתים קיצונית, בין גברים לנשים, יהודים ללא יהודים, סטרייטים ללהט"ב, וגם אינה בדיוק סוציאליסטית מרקסיסטית, הפכה לבסיס לתנועת שמאל רדיקלי? את השאלה המתמיהה הזו מנסה נוימן לפצח, מצויד במידה לא מבוטלת של לעג מוצדק למושאי כתיבתו, אנשי השמאל היהודי.

ולי יש תשובה: אל תסתכל בטקסט אלא במי שמפרש אותו. התורה מצווה על "תיקון עולם" נוסח שמאל באותה מידה שבה החוקה האמריקנית מהמאה ה-19 מורה על היתר הפלות. אבל פרשנות של טקסטים דתיים או משפטיים כמוה כהתבוננות בכתם רורשאך. כל אחד רואה בהם את מה שקרוב ללבו.

באופן דומה אגב מטופש לדעתי לחשוב שבאיסלאם יש יסודות תיאולוגיים בעייתיים ייחודיים שהופכים אותו לבסיס הג'יהאדיזם המודרני. הבעיה היא בפרימיטיביות של פרשני האיסלאם הנוכחיים. לא בדת עצמה.

מכאן לחוק הלאום. משלה עצמו מי שסובר שחוק כזה המצהיר על עקרונות כלליים ומופשטים יכול להביא את פרשניו, שופטי בג"ץ, להטות את פסיקתם מהנתיב שלבם מורה להם. ואולי להיפך: עוד חוק יסוד עמוס במילים עמומות הוא עוד עיסה משפטית שהשופטים יכולים ללוש אותה כרצונם.

האדם החזק בעולם בוחר את האדם החזק באמריקה

ארצות הברית רוגשת ונרגשת סביב פרישתו של אנתוני קנדי, השופט בן ה-82 שהיה הקול הצף בבית המשפט העליון שלה. שמרן מבחינות מסוימות, איש מרכז ליברלי מבחינות אחרות. קנדי היה זה שקולו אפשר את הנהגת הנישואים החד מיניים באמריקה והגן על זכות הנשים להפלה.  הנשיא טראמפ עתיד למנות בקרוב מחליף לקנדי. האדם החזק בעולם ימנה את מי שיוכל להיות האדם החזק באמריקה במשך עשורים. זה לא יהיה פשוט כי טראמפ ירצה למנות שמרן מובהק ואילו בסנאט יהיה קשה למצוא רוב לאישור מועמד שמתנגד להפלות.

מאמר בוושינגטון פוסט מהיום מעלה נקודה שצריכה להיות מוכרת היטב לישראלים. הדמוקרטיה האמריקנית מתקרבת במהירות למצב שבו כל הדברים המהותיים באמת לא יוכרעו בבחירות, אלא בבית המשפט העליון. זאת בראש ובראשונה כי אנשים אינם מסוגלים לערוך הבחנה בין היותו של חוק חוקתי לבין היותו צודק או נכון. למצוא מישהו שיסכים שחוק מסוים שהוא מתנגד לו הוא חוקתי זה כמו למצוא מישהו שיגיד שטבח המונים הוא מצחיק, כותבת הפובליציסטית מחברת המאמר. אין זה סביר למצוא היום מישהו שיתמוך בהפלות או בנישואים גאים או דווקא בזכות לשאת נשק או לקבלת מימון בבחירות ללא הגבלה אבל יכיר בכך שחוקה שרובה נכתבה במאה ה-18 לא עיגנה את הזכויות האלו חוקתית. המציאות הישראלית הראתה עד כמה ההבחנה הזו נכונה. רבים מאלו שמתעבים את האקטיביזם השיפוטי השמאלני, חושבים באמת שבג"ץ היה צריך לפסול את ההתנתקות, כפי שהציע בזמנו בדעת יחיד השופט אדמונד לוי, "צדיק יחיד בסדום" מבחינת אתרי הימין. השאלה המופשטת והאינטלקטואלית של מידת האקטיביזם השיפוטי הרצויה הרי מעניינת אנשים כקליפת השום. מה שמעניין אותם הוא האם דעותיהם שלהם יושלטו או לא.

משטר פוליטי אמריקני שבו כל דבר משמעותי מוכרע בבית המשפט העליון הוא עדיין דמוקרטי, כי הרכב בית המשפט העליון נקבע באופן דמוקרטי. השופטים ממונים בידי הנשיא ומאושרים בידי הסנאט. אבל זו דמוקרטיה עם כללים מעוותים, שבה הנבחרים מתמנים לכל החיים, כך שהמציאות הפוליטית בהווה נקבעת על ידי החלטות דמוקרטיות שהתקבלו עשורים קודם לכן ושבה ההכרעות בשאלות הפוליטיות הקריטיות קשורות באופן שרירותי למצב בריאותם של קשישים מופלגים המכהנים בתור שופטים.

אצלנו, לעומת זאת, בחירת השופטים אינה דמוקרטית, ולכן הפיכתה של ישראל לדיקטטורה שיפוטית לא תוכל להיחשב לסוג, אפילו אם מעוות, של דמוקרטיה. גם התהליך שבו בוחנים את השקפותיו הפוליטיות של המועמד למשרה שיפוטית הוא שיטתי ומסודר בהרבה באמריקה.

יש יתרונות בהעברת הסמכויות הפוליטיות לבית המשפט העליון. משחקי קואליציה אינם רלוונטיים שם ולכן בג"ץ למשל כה מסוכן לחרדים. הם אינם יכולים להשתמש בסחטנות פוליטית כדי להשיג בו את רצונותיהם. מצד שני מערכת התמריצים הפוליטית הסבירה נפגעת. התמריץ הכי קריטי לפוליטיקאים בכירים – העובדה שישלמו מחיר אישי אם החלטה שלהם תתברר כלא פופולארית, אינו רלוונטי עבור שופטים עליונים. הם ישארו בתפקידם ללא קשר למה שיניבו החלטותיהם. העובדה שהחלטותיהם קבוצתיות גם מקלה עליהם להסיר אחריות אישית.

באופן כללי בית משפט עליון חזק טוב לבעלי דעה ליברלית. בבית משפט עליון יושבים אנשים חכמים מאוד, ואנשים חכמים מאוד נוטים להיות ליברלים בדעותיהם. עם זאת המקרה האמריקני יכול להסתמן כמורכב יותר. הרבה בשל חשיבותו של הסנאט בהליך האישור של המועמדים לשיפוט. בסנאט יש ייצוג שווה למדינות, אלסקה הדלילה שקולה לקליפורניה הגדושה באוכלוסיה. הוראת הייצוג השווה בסנאט היא אגב סעיף בחוקה האמריקנית שנקבע אי אפשר לשנות לעולם, בכל רוב שהוא. הרפובליקנים הם מיעוט באמריקה המשתנה דמוגרפית, אך הם שולטים ברוב המדינות הקטנות של ארצות הברית ולכן יש להם יתרון ברור בסנאט. הם השתמשו ביתרון זה כדי לסכל את המינוי האחרון של ברק אובמה, וצפויים לנצל את שליטתם הנוכחית בסנאט כדי לאשר שני מינויים של דונלד טראמפ לבית המשפט העליון בתוך שנתיים.

האסיפה המכוננת החדשה

המהירות המדהימה שבה בג"ץ מגדיל כוחו לאין שיעור לא זוכה לתשומת לב בתקשורת. בניגוד למתקפות על בית המשפט שזוכות גם זוכות.

פסק הדין האחרון (קישור לפסק המלא) שבו סירב בג"ץ לבטל את החוק להדחת חברי כנסת היה אבן דרך, שהצטרפה לאבן דרך דומה שכתבתי עליה כבר בעניין התקציב והיכולת להנהיג תקציב דו שנתי.

לכאורה הפסק האחרון היה פסק דין לא אקטיביסטי. בג"ץ נמנע מביטול החוק להדחת ח"כים. למעשה, ייתכן שהיה זה פסק הדין האקטיביסטי ביותר בתולדות בית המשפט או קרוב מאוד לכך.

זאת מאחר שבג"ץ שקל באריכות ולאורך עמודים רבים האם יש לבטל את החוק שמאפשר להדיח חברי כנסת. הדרישות הרבות לצורך הדחה שכזו – רוב של תשעים ח"כים, הליך שיפוטי בערעור, עילות הדחה מצומצמות – שכנעו את בג"ץ שאין מקום לביטול החוק. אבל החוק להדחת ח"כים הוא חלק מחוק יסוד, כלומר החוקה עצמה של מדינת ישראל. וגם מי שחושב שבית משפט עליון יכול לבטל חוקים יהסס מאוד לפני שיעז להגיד שהוא זכאי לבטל חוקה.

אם היו מתנהלים לפי הקריטריונים הרגילים השופטים היו צריכים לכתוב פסק דין בן שורה שבו יגידו שאין להם אפשרות לערוך ביקורת שיפוטית על חוק יסוד.

להגיד שלבית משפט יש זכות לבטל חוקה זה לתת בידו סמכות בקנה מידה אחר לגמרי ובעצם סוג של עריצות. בהחלט עדיפה עריצות של שופטים ליברלים מעריצות של כנסת שהייתה מחליטה להדיח חברי אופוזיציה בזה אחר זה, כך שישנה הצדקה מוסרית לסמכות שתינתן לשופטים לבטל חוקי יסוד שיבואו לכונן פה עריצות. אבל מרגע שסמכות ניתנת לקבוצת בני אדם, הם יטו ויתומרצו להשתמש בה גם בנסיבות שאינן הקיצוניות ביותר. אם בית המשפט רואה עצמו מוסמך לבטל את חוקת המדינה, הרי שהוא רכש לעצמו עוצמה מסדר גודל אחר לגמרי מזה שהיה לו עד עכשיו. 15 אנשים נבחרו להיות שופטים והתגלה להם שהם בעצם אסיפה מכוננת.

מעניין שגם שופטים הנחשבים לימניים שישבו בהרכב לא שללו על הסף את אפשרות פסילתו של חוק יסוד. כמו שמזהיר חיים רמון, בית משפט אקטיביסטי יכול לפסוק גם לטובת הימין ויעיד האקטיביזם השיפוטי השמרני בארה"ב. אם כי השופטים האמריקנים עוד לא הגיעו למצב שבו יצהירו שיש להם סמכות לבטל סעיפים בחוקה.

אולי עוד יבוא יום שבו ראש ממשלה מהשמאל ימסור את ירושלים ושופטים אקטיביסטים מימין יגידו לו (במידה של צדק) שמעשה כזה סותר כל כך את דמותה היהודית של המדינה שגם רוב של 100 ח"כים לא יכול לאפשרו.

ואולי בעצם זה הפיתרון שחוזה הימין לבעיית סיפוח השטחים. אז נכון – הערבים יהיו רוב ויהיה ראש ממשלה ערבי פלסטיני (אפשרות שזאב ז'בוטינסקי באופן מפורסם קידם בברכה). אבל הוא לא יוכל לעשות דבר כי השופטים העליונים היהודים יקבעו שהחלטות שסותרות את דמותה היהודית של המדינה לא תעמודנה. מי יבטיח שהשופטים יישארו יהודים? כשהשופטים בוחרים את עצמם לא קשה להבטיח זאת.

תחי האלטרנטיבה לליכוד

אני לא משתגע על משה כחלון. מדי פעם הוא משליך איזה מקל להאט את גלגלי השוק החופשי כמו בתוכנית מחיר למשתכן שהוא מקדם או ברעיונות האוויליים שלו על מיסוי דירה שלישית או הנהגת מס ירושה. אבל מצד שני יש גם את הדברים הטובים – ראויה לציון ההתרסה שלו כלפי נגידת בנק ישראל וכלפי תשוקתה המטרידה להעלאות מס. או עמידתו על הפטור ממע"מ למשלוחים באינטרנט מחו"ל. בסך הכול כלכלת ישראל משגשגת בתקופתו, והתזוזה המתמדת של הליכוד ימינה, אל עבר רעיונות מסוכנים של סיפוח ולקראת חקיקה לא מידתית נגד בית המשפט העליון, מעלה אצלי את התחושה שבלית ברירה גם כחלון יכול להיות אלטרנטיבה.

פסקת ההתגברות מטרידה במיוחד. נדב אייל הסביר יפה היום בידיעות אחרונות שיכולת להתגבר בקלות על בג"ץ תשאב את המדינה לסחרור – לא יהיה עוד תירוץ משפטי לעצור כל מיני רעיונות הזויים וסחטניים מצד החרדים והמתנחלים, שעד עתה בג"ץ היה המחסום שהפכם ללא ריאליים. גם מבחינת החרדים והמתנחלים עצמם זו לא כזו מציאה. אלו ציבורים דתיים שמחויבים כלפי ההשגחה העליונה להשתדלות, לא לתוצאה. עד עתה יכולים היו להיות שלמים עם השתדלותם ולהאשים את בג"ץ בכישלון בשורה התחתונה. כאשר לא יהיה את בג"ץ שיחצוץ בין רעיונותיהם לבין התוצאות הרעות שימיטו על המדינה – הם יצטרכו לשאת בהשלכות מעשיהם וכולנו איתם. עבור השמאל הרדיקלי זו סיבה לחכוך כפיים בהנאה, לא עבור אנשי ימין-מרכז פרגמטי שרוצים שישראל תתנהל בזהירות בדרך החתחתים שמזמנות לה הזירות הפנימיות והבינלאומיות.

לא ברור אם נתניהו יוליך את הליכוד לבחירות הבאות. לאור בעיותיו המשפטיות ספק רב אם יוכל להובילו לאחריהן. גדעון סער לכאורה אלטרנטיבה סבירה, עד שנתקלים ברעיונות הסיפוח שלו. בינתיים אני בזהירות מדדה לכיוונו של כחלון.

ראש ממשלה כלוא מהלך

הקריירה הפוליטית של בנימין נתניהו הסתיימה הערב, ככל הנראה, עם חתימת הסכם עד המדינה של מקורבו שלמה פילבר. פילבר מן הסתם יפליל את נתניהו ברקימת עסקת שוחד – רגולציה אוהדת לטובת בזק תמורת סיקור אוהד באתר וואלה לו ובעיקר לאשתו. די מדהים כמה הרבה הקריב נתניהו בטיפשות תמורת כל כך מעט, ממש כמו בעניין הסיגרים, ולכאורה חשבנו שמדובר בפוליטיקאי זהיר מאין כמוהו. מן הסתם נכון כאן הביטוי הצרפתי: חפשו את האישה.

עד עתה היה נראה שנתניהו יצטרך להתפטר בעקבות הפרשות, אבל בלי ענישה משמעותית ועם אופציה לחזרה לפוליטיקה בתוך כמה שנים. עכשיו פני הדברים שונים: שוחד מובהק, שהתמורה בו הייתה במיליונים רבים על חשבון אזרחי המדינה, הוא עניין חמור יותר וגם נושא עמו קלון ארוך טווח. בשב"ס לא ימהרו לפרק את המתקן שהוכן לאהוד אולמרט. רובי ריבלין אינו בדיוק האדם שימהר לתת חנינה לנתניהו שנוא נפשו, אם כי לעתים מוכנים לגלות גדלות נפש כשרואים יריב על הקרשים. התקדים אומר שלאולמרט לא נתנו חנינה (רק קצת ובסוף), אז למה לביבי.

על הדרך הפרשיות שנחשפו היום, ממש יום היסטורי בתולדות המדינה, מביכות מאוד למערכת המשפט ולשתי משפטניות בכירות ביותר, השופטות אסתר חיות והילה גרסטל. התנהגותן הייתה אנושית, לא ממהרים להפוך הסתודדות בין חברים לעניין פלילי, אבל בתרבות המשפטיזציה הנוכחית זו אינה התנהגות שנושאי הגיליוטינות הצדקניים רואים בסלחנות.

תמונת התמריצים בעייתית: הדבר הנכון מבחינת עם ישראל הוא לשלוח את נתניהו לתקופת נבצרות (אולי בחקיקה מיוחדת שתסדיר נבצרות ארוכת טווח של ראש הממשלה מחמת הליך פלילי), ולאפשר את המשך ניהול המדינה השוטף תחת שרביטו של ארדן, כץ, אדלשטיין או ג'וקר ליכודניקי אחר. אבל לנתניהו יש את כל התמריצים להישאר על כסאו. גם כי הוא רוצה להיות ראש ממשלה ובעיקר כי מעמדת ראש הממשלה קל יותר לרקום עסקאות טיעון מקלות, לקבל יחס של כבוד ממערכת המשפט ולעורר תחושה שהרשעתו בפלילים תיתקל במחאת המונים.

כנחמה צריך להגיד שמהסיבה הזו בדיוק לנתניהו יש את כל התמריצים ליצור תחושה שהוא מפוקס ומרוכז לחלוטין במלאכתו, והוא יודע שייבחן בשבע עיניים. לכן הוא עדיין צפוי להיות ראש ממשלה טוב, אם לא יאבד עשתונות לחלוטין, אבל השעון מחשב את קיצו לאחור.

שופטים ממאדים, ראשי ממשלה ממגרש הרוסים

אומרים שהחוק שמגביל חקירות נגד ראש ממשלה איבד סיכוייו בזירה הפוליטית. חבל מאוד. 

חקירה פלילית נגד ראש ממשלה היא כמו חור שחור שמעוות את המרחב סביבו. החקירה מעקמת לגמרי את מערכת התמריצים של כל הנוגעים בדבר. ראש הממשלה צריך לשקול את החלטותיו, פן יעודדו את היועץ המשפטי ואת השופטים להכריע נגדו. "עומק העקירה כעומק החקירה", המשפט שהנחה אולי את תוכנית ההתנתקות מהווה דוגמה טובה לכך. 

השופטים והתובעים עצמם עלולים להיות מושפעים מרצונם לא לראות את הפוליטיקאי הנידון יושב יותר על כס ההנהגה, או להיפך – מחרדתם שמא תיפול המדינה לידיים פחות בשלות או יותר פזיזות. כמובן אנו יודעים ששופטים מטבעם לא קורצו מבשר ודם, אלא מחומרים שיובאו מהחלל החיצון ואוטמים נפשם להשפעות זרות. אך בכל אופן ייתכן פה ושם שניפול על שופט שבשכבות האיטום שלו נפערו סדקים זעירים.

ראש ממשלה הנתון בחקירה הופך לפגיע במיוחד, נואש במיוחד לרצות את דעת הקהל. נכונותו ליטול סיכונים עלולה לגבור, כי קדנציה של אפס מעשה עלולה להסתיים בסכנה הגדולה מכולן – תא מאסר. זהו טירוף מוחלט לכפוף את המדינה לנסיבותיו האישיות האקראיות של העומד בראשה. ובפרט כשהחקירות לרוב עוסקות בנושאים מינוריים וזניחים ביחס לסוגיות הלאומיות הגדולות. יהיו מי שיאמרו שהשחיתות היא סכנה קיומית וכיוצא באלו הבלים. שחיתות הייתה תמיד, ומן הסתם המדינה היום מושחתת פחות מאי פעם. הסכנות הקיומיות הן בעולם האיסלאמי ובמדינה הפלסטינית וצריך ראש ממשלה שיוכל לעמוד מולן בראש שקט.