שתלמד היועמ"שית את דיני החתן ההומו שבארון

אביחי מנדלבליט, בראיון הערב ל"עובדה", אמר משפט מזעזע, שהכה אותי בתדהמה בכך שלא יצא מצד רביב דרוקר או פרשן כלשהו, אלא מצד יועהמ"ש נכבד: המדינה הולכת, לפי דעתו, לקראת אלימות ודם. נראה לי שהסכנה הגדולה ביותר היא במצב (הכמעט ודאי) שבו בית המשפט העליון פוסל את הרפורמה, ואילו הממשלה מסרבת לקבל את הפסילה. השאלה הקריטית היא גם שאלת הרוב שבו תתקבל ההכרעה בבג"ץ. על אף כל הספינים של הביביסטים שרוצים להציג את בג"ץ כסניף של מרצ, בג"ץ של ימינו הוא למעשה גוף ימני, ורוב השופטים בו, לפחות מבין אלו שלא פורשים בקרוב, מזוהים עם הימין מימים ימימה. זאת תוצאה של רפורמות ומינויים של איילת שקד וגדעון סער. הרוב הימני בבג"ץ אמנם אינו רוב ביביסטי, ממש כפי שבתי המשפט השמרנים בארה"ב לא היו טראמפיסטים, ולכן אפשרית עדיין הכרעה ברוב גדול וברור נגד הרפורמה או בכינויה ההולם יותר: המהפכה. הפער בין ימניות לבין ביביזם שהוא דק בציבור הרחב, הוא ענק בקרב בעלי האייקיו הגבוה מאוד. ממש כפי שקורה באמריקה עם טראמפ, הנתעב כל כך על החכמים שברפובליקנים.

אם אכן בית המשפט יכריע ברוב גדול שהשינויים או חלק משמעותי מהם אינו חוקי (ואני סבור שיש סיכוי שגם השמרנים שבשופטים יסכימו, לכל הפחות, שהשינויים יסודיים מדי לשיטת המשטר ולפיכך לא יוכלו לחול בכנסת הנוכחית), אני די משוכנע שהממשלה לא תעז לקרוא על בית המשפט תגר. אבל מה עושים אם גם פה יישבר מחסום שלא ייאמן, והממשלה תחליט לנסות ולצפצף על החלטת בג"ץ. בל נשכח את התמריץ הקיצוני בעוצמתו שמאיים כל הזמן על ביבי – תא המאסר.

תגובה הגיונית וראויה של היועצת המשפטית תהיה להכריז שראש הממשלה שרוי בנבצרות, מתוך הבנה שאכן תא המאסר הוא תמריץ שמשתק כל התנהלות הגיונית וחוקתית. אבל מי יחליפו? אין ממלא מקום ברור לראש הממשלה, וגם אין טעם להחליפו בשר אחר שיחזיק באותה דעה. ייתכן שלא ניתן יהיה למצוא אף שר שיהיה מוכן לקבל שליטה על הממשלה וינחה אותה לקיים את החלטת בג"ץ. כל שר כזה, אפילו מהשפויים בין השרים כמו דיכטר או ברקת, יידע שיחוסל פוליטית אם יסכים. התמריץ הזוועתי שמופעל כל הזמן על נתניהו עצמו הופך את עצמו, במטאמורפוזה של תמריצים, לתמריץ גרוע מאוד מבחינת כל אחד משריו.

בג"ץ התמודד עם בעיה דומה כשיו"ר הכנסת יולי אדלשטיין סירב לקיים את פסיקתו לקיים הצבעה על יו"ר חדש, ואז מצא פיתרון בדמות מינויו הזמני של זקן חבר הכנסת לתפקיד. איזה פיתרון יימצא כאן? מישהו צריך להנחות את צה"ל מול מתקפת פתע איראנית ולקבל את הטלפון האדום. מובן שאין בחוק הקיים שום תשובה להתרחשות קיצונית מסוג זה. ממש כפי שאין פתרון חוקי מה נעשה עם ממשלה שמתברר לנו פתאום, שכל שריה הם בעצם סוכנים מושתלים מטעם ממשלת סין למשל.

הייתי מציע לשם כך לפנות למקור שהחוק עצמו מספק להתמודדות מול לאקונות: חוק יסודות המשפט משנת 1980. החוק מעניק מעמד מיוחד ל"עקרונות החירות, הצדק, היושר והשלום של המשפט העברי ומורשת ישראל" כמקור לפסיקה במקרים אלו. ובכן עקרון אחד של המשפט העברי ומורשת ישראל שבא לעשות שלום וצדק הוא ההתמודדות עם מצב שבו אדם יוצר מציאות משפטית מתוך הולכת שולל, ובפרט כשהוא מתחתן עם אישה. דבר כזה יכול להיחשב ל"קידושי טעות". אמנם בתי הדין חוששים מאוד להשתמש בכלל זה, ותמיד מעדיפים שיינתן בפועל גט, אבל רבים מהרבנים אומרים שמבחינה עקרונית ניתן לראות קידושים שמבוססים על הטעיה גדולה כקידושים שמעולם לא באמת התרחשו. דוגמה לכך היא דבריו של הרב יובל שרלו, שהומו בארון שמתחתן עם אישה מבלי לספר לה, יוצר קידושי טעות. פסיקה דומה של בכירי הדיינים בישראל הייתה לגבי מקרה של בעל סכיזופרן.

עכשיו, הבה נחזור למצב ששרר בהקמת הממשלה ה-37 ב-29 בדצמבר – בנימין נתניהו עלה לדוכן והתחייב "לשמור אמונים למדינת ישראל ולחוקיה, למלא באמונה את תפקידי כראש הממשלה". עתה מתברר לנו שנתניהו בעצם היה כחתן מפזז בחתונתו, בידיעה שבלבו הוא בעצם "הומו בארון", אדם שזומם שלא למלא באמונה את התפקיד. אם במקום לציית לבית המשפט, נתניהו גמר בלבו להוביל מהפכה משטרית שבמהלכה יסרב לציית לבית המשפט ויהפוך את ישראל למעין דיקטטורה, השבעתו בשקר יסודה, המילים שהוציא מפיו היו שקר גמור. אם כך, כמו שיש "קידושי טעות", יש גם "השבעת ממשלה בטעות".

אם נמשיך בכיוון זה, מי צריכה לקבוע היועהמ"שית כראש הממשלה החוקי? יאיר לפיד, שצריך להמשיך לעמוד בראש ממשלת המעבר, עם גנץ כשר ביטחון, סער כשר משפטים ומירב מיכאלי כשרת תחבורה. כי בעצם מתברר לנו רטרואקטיבית שלא באמת הוקמה ממשלה אחרת שתחליף את ממשלתו. גם מבחינה מעשית אין מנוס מיישור תמונת התמריצים במקרה כזה, וממינוי ממשלה שהתמריצים הפשוטים שלה הם לציית לבית המשפט. אחרת פני המדינה לכאוס מוחלט. עם חזרת כהונתה של ממשלת המעבר בראשות לפיד, נשיא המדינה יפתח בהתייעצויות לגבי הטלת הרכבת הממשלה על חבר כנסת, ובתנאי, ברור מאליו, אך כנראה כבר לא טריוויאלי בימים אלו, שזה יתחייב, בפניו ופומבית, על מילוי תפקידו באמונה וכיבוד בית המשפט.