שאלות חוקתיות

האם אפשר לחוקק שח"כ עם כתב אישום לא יוכל להרכיב ממשלה?

כן

אפילו בכנסת הנוכחית?

זה מכוער לחוקק חוק יסוד כדי לפתור בעיות זמניות של אותה הכנסת אבל זה כנראה חוקתי. אחרת ביבי לא יכול היה לחוקק למשל חוק נורווגי שיחול לאלתר או למנוע מהרמטכ"ל לרוץ לכנסת על ידי חוק צינון או להסיר מגבלת 18 השרים שהייתה פעם ומנעה מתן תיק לכל מקורב.

האם אפשר לשריין את החוק כך שישונה בעתיד רק ברוב 80 ח"כים?

זו שאלה שבג"ץ המזרחי הותיר פתוחה. על פי השקפתו של אהרון ברק שהייתה דומיננטית בבג"ץ המזרחי (אך שנויה במחלוקת) לכנסת יש שני כובעים. אסיפה מכוננת ובית מחוקקים רגיל. אסיפה מכוננת אמורה להיות גוף זמני לקביעת חוקה שמוקם בנסיבות היסטוריות כמו הקמת מדינה או מהפכה.

ברם, מאחר שהכנסת הראשונה לא השלימה חובותיה כאסיפה מכוננת ומאחר שהעבירה אותן הלאה לכנסות הבאות, התפקיד לא הושלם. כאסיפה מכוננת הכנסת אחראית לקבוע את חוקת המדינה. חוקה נקבעת ברוב רגיל באסיפה המכוננת, אף שבתי מחוקקים לרוב יכולים לשנותה רק ברוב מיוחס.

מכאן שייתכן שהכנסת ה-23 תגש לשאלת הכהונה עם כתב אישום או לשאלת הגבלת הקדנציות כאסיפה מכוננת שיכולה להשתמש ברוב רגיל כדי להכריע והכנסת ה-24 תוכל לגשת לשאלה זו רק כבית מחוקקים שיוכל להשתמש רק ברוב של 80 ח"כים. זה לא סביר במיוחד אבל זה יכול לעבוד אם שופטי בג"ץ יאמצו את אסכולת אהרן ברק בעניין.

בפועל זה יהיה סופה של הדמוקרטיה הישראלית, כך שיש לקוות שלא יעשו זאת וכתבתי על כך בעבר.

האם ניתן לשריין חוק כך שלא ישונה אלא ברוב 80 ח"כים אם יש 80 ח"כים התומכים בכך?

השופט המנוח מישאל חשין לא האמין בכך, אבל יתר השופטים בבג"ץ המזרחי נראה שכן. אני מניח שאם היה נדרש רוב מיוחס לביטול חוק ימני לאומני (חוק הלאום, איסור מסירת שטחים), והיה בנמצא רק רוב פשוט, השופטים היו מוכנים למצוא דרך לעזור לרוב הפשוט להשיג את מבוקשו. באופן כללי נראה לי שצריך להשתמש בזהירות רבה מאוד בחקיקה שדורשת רוב מיוחס, כי קשה יהיה בפועל להשלים עם מציאות שבה הרוב הרגיל לא משיג מבוקשו. זה לא דמוקרטי.

אם מתעקשים לשריין, הכנסת ה-22 הייתה פספוס

בכנסת ה-22 היו לכוחות האנטי ביביסטים 65 ח"כים כך שהיו יכולים באופן דמוקרטי (גם אם בעייתי כאמור לעיל) לשריין את החוק של אי כהונה תחת כתב אישום או הגבלת קדנציות, כך ששינויו ידרוש 65 ח"כים. כיום יש להם רק 62 ח"כים ושריון של 62 ח"כים אינו אפקטיבי באותה מידה ולא יקבור את תקוות ביבי להמשיך לשגע את המדינה עד שתמצא מערכת הבחירות שבה ינצח.

איך ראוי לשריין חוקה?

קשה למנוע מהרוב, אפילו רוב פשוט, להשיג מבוקשו. אבל נראה לגיטימי לדרוש בנושאים קריטיים שהרוב בכנסת יתייעץ עם העם במשאל עם או/ו יחכה כנסת אחת או שתיים עד שהשינוי החוקתי יחול, כדי לחדד ההבחנה בין שינוי חוקתי אמיתי לבין אופורטוניזם.

10 תגובות על ״שאלות חוקתיות״

  1. תמריץ,
    דיוני החקיקה/חוקה שלך חסרים את העיקר – העם.
    כאילו שאנחנו חיים באיזושהי מעבדת משפטים שהכח בידי משפטנים.

    אהבתי

  2. נושא חשוב, וסבוך באותה המידה. ניתן לטעון שבמקרה דנן, בקונטקסט של המשטר הישראלי, חלה תורת הריבונות המוחלטת, יחד עם תורת המודל האמפירי מה שנקרא. במה עסקינן בדיוק:

    תורת הריבונות המוחלטת, גורסת, שהכנסת , היא הגוף הריבוני העליון, ואין מעליו הרי. הואיל וכך, היא יכולה כרצונה לחוקק חוקים כרצונה, והיא מוגבלת למעשה , רק על ידי עקרונותיה שלה. אלא שנשאלת השאלה, מה הם עקרונותיה שלה הברורים והמוצהרים ? כאן נכנס כמובן המודל האמפירי או מעין:

    המודל, מבקש להתחקות אחרי ההיסטוריה החברתית משפטית של המשטר. המשטר הינו משטר דמוקרטי, חילוני , אזרחי. כך הוא נתכונן, וזוהי גם משמעותה היסודית של הדמוקרטיה. 2 המודלים ( או מודל וחצי ) מניחים, שהכנסת היא הגוף המוחלט לענין זה אם כך, ושערכי היסוד של המשטר, הינם אלו של ערכי היסוד של משטר דמוקרטי. לכן:

    ניתן לחוקק חוק דנן. שהרי, החוק עצמו, עונה על ערכי היסוד הטבועים. הוא קובע אמת מידה מוסרית טבועה ומחמירה, ולא מצמצמת. הוא קובע עיקרון, אשר טבוע ומובנה ושזור כחוט השני, בכל תפיסות היסוד של מדינת ישראל, משמע: טוהר המידות הנדרשים מנבחרי ציבור. על כך, הריבון המוחלט לצורך הענין, הינה הכנסת. אזי, הכנסת רשאית לעשות כך. וכנסת אחרת, תהא רשאית גם להחליף ( על פי עקרונות הבחירה או ההצבעה המתחייבים בחוק יסוד ).

    כך שאין בעיה מיוחדת ניתן לטעון עם דבר כזה. מה גם שלא יהא הדבר פרסונלי ואופורטוניסטי, אלא , החקיקה, תביע הדבר, מכאן ואילך, ולא רק בקשר לנתניהו. וכמובן, הכל עובר בשבט הביקורת של בית משפט ( אם מוגשת עתירה). עצם העובדה שהכל עובר בשבט הביקורת של בית המשפט, גם כמובן יש לה משמעות עצומה. אבל, תקצר היריעה פה.

    להתראות

    אהבתי

  3. רק נצטט מתוך פסק הדין המזרחי, בקשר לריבונות המוחלטת של הכנסת:

    "תורת הריבונות הבלתי מוגבלת של הכנסת מעוגנת בתפיסה שלפיה הכנסת היא הרשות המחוקקת העליונה והיא בלתי מוגבלת בסמכותה, פרט לאותן הגבלות שקבעה לעצמה אין גוף מחוקק מעליה, והיא מוסמכת לחוקק כל חוק, חוקתי או רגיל. לתוך סמכויותיה נספגו והשתלבו גם כל סמכויות החקיקה החוקתית שלא באו למיצוי מאז קום המדינה ואחרי הבחירות לאסיפה המכוננת.

    משמע, בכנסת, בתור שכזו, מתרכזות ומתמזגות כל סמכויותיהן של מועצת המדינה הזמנית, של האסיפה המכוננת, של בית המחוקקים שקם מכוח חוק המעבר, של חוק המעבר לכנסת השניה, ושל חוק-יסוד: הכנסת; כל אלה עברו אל כל כנסת וקיימות ונשמרות בה.

    בין היתר עברו אפוא לכנסת גם כל הסמכויות של המחוקק החוקתי. היא יוצרת בחקיקתה את המידרגים הנורמאטיביים השונים. הכנסת פועלת בתור שכזאת ללא חלוקה פנימית או פיצול למוסדות שונים שהאחד עליון על משנהו. פרי חקיקתה שייך, לפי בחירתה של הכנסת, למידרג החוקתי העליון או לחקיקה הרגילה, וכאשר היא מחוקקת חקיקה חוקתית היא קובעת בכך, מכוח סמכויותיה הבלתי מוגבלות, את עליונותו של החוק החוקתי על חוק רגיל ומוסמכת לפרט ולקבוע תנאים וסייגים שיחולו על חקיקה רגילה כדי להתאימה לנורמות הנקבעות על-ידי החקיקה החוקתית.

    כל אקט חקיקתי נעשה על-ידי הכנסת בתור שכזאת. היא הרשות המחוקקת העליונה והכול יכולה של המדינה. זוהי אפוא תפיסה מוניסטית של סמכויותיה של הכנסת, כגוף מונוליטי, אשר בכוחו לבצע סוגי פונקציות שונים שאותן הוא מפעיל לפי שיקולו.

    הכנסת אינה קטועת סמכויות ואינה מנותקת מן ההתפתחויות החוקתיות, אלא מייצגת ומשקפת אותן נאמנה, לאורך כל הדרך. כוחה הרב והרב-גוני בא לה כיוון שהיא מאחדת בתוכה את מכלול הכוחות שבאו לה במהלך ההיסטוריה החוקתית שלנו. היא אינה חייבת להתפצל ולשנות דמות, צורה ומעמד משפטי, כדי להפעיל את סמכויותיה הרחבות.

    מתאים לכך תיאורו של השופט ברנזון, שלפיו:

    "… נעלה מכל ספק הוא שלפי המשטר החוקתי השורר במדינה, הכנסת היא ריבונית ובכוחה לחוקק כל חוק ולמלאו תוכן כעולה על רוחה" (ע"א 228/63 עזוז נ' עזר [18], בעמ' 2547). "

    להתראות

    אהבתי

  4. השארתי ציטוט מפסק הדין המזרחי,בקשר לריבונות מוחלטת , והתגובה נבלעה. אשאיר שוב, ועם הלינק לפסק הדין:

    "תורת הריבונות הבלתי מוגבלת של הכנסת מעוגנת בתפיסה שלפיה הכנסת היא הרשות המחוקקת העליונה והיא בלתי מוגבלת בסמכותה, פרט לאותן הגבלות שקבעה לעצמה אין גוף מחוקק מעליה, והיא מוסמכת לחוקק כל חוק, חוקתי או רגיל. לתוך סמכויותיה נספגו והשתלבו גם כל סמכויות החקיקה החוקתית שלא באו למיצוי מאז קום המדינה ואחרי הבחירות לאסיפה המכוננת.

    משמע, בכנסת, בתור שכזו, מתרכזות ומתמזגות כל סמכויותיהן של מועצת המדינה הזמנית, של האסיפה המכוננת, של בית המחוקקים שקם מכוח חוק המעבר, של חוק המעבר לכנסת השניה, ושל חוק-יסוד: הכנסת; כל אלה עברו אל כל כנסת וקיימות ונשמרות בה.

    בין היתר עברו אפוא לכנסת גם כל הסמכויות של המחוקק החוקתי. היא יוצרת בחקיקתה את המידרגים הנורמאטיביים השונים. הכנסת פועלת בתור שכזאת ללא חלוקה פנימית או פיצול למוסדות שונים שהאחד עליון על משנהו. פרי חקיקתה שייך, לפי בחירתה של הכנסת, למידרג החוקתי העליון או לחקיקה הרגילה, וכאשר היא מחוקקת חקיקה חוקתית היא קובעת בכך, מכוח סמכויותיה הבלתי מוגבלות, את עליונותו של החוק החוקתי על חוק רגיל ומוסמכת לפרט ולקבוע תנאים וסייגים שיחולו על חקיקה רגילה כדי להתאימה לנורמות הנקבעות על-ידי החקיקה החוקתית.

    כל אקט חקיקתי נעשה על-ידי הכנסת בתור שכזאת. היא הרשות המחוקקת העליונה והכול יכולה של המדינה. זוהי אפוא תפיסה מוניסטית של סמכויותיה של הכנסת, כגוף מונוליטי, אשר בכוחו לבצע סוגי פונקציות שונים שאותן הוא מפעיל לפי שיקולו.

    הכנסת אינה קטועת סמכויות ואינה מנותקת מן ההתפתחויות החוקתיות, אלא מייצגת ומשקפת אותן נאמנה, לאורך כל הדרך. כוחה הרב והרב-גוני בא לה כיוון שהיא מאחדת בתוכה את מכלול הכוחות שבאו לה במהלך ההיסטוריה החוקתית שלנו. היא אינה חייבת להתפצל ולשנות דמות, צורה ומעמד משפטי, כדי להפעיל את סמכויותיה הרחבות.

    מתאים לכך תיאורו של השופט ברנזון, שלפיו:

    "… נעלה מכל ספק הוא שלפי המשטר החוקתי השורר במדינה, הכנסת היא ריבונית ובכוחה לחוקק כל חוק ולמלאו תוכן כעולה על רוחה" (ע"א 228/63 עזוז נ' עזר [18], בעמ' 2547)."

    כאן לפסק הדין, בעמ' 284 ( הציטוט, המספור לא 1 ועד… אלא , מתחיל מ- 221 , לקחת בחשבון) :

    http://www.nevo.co.il/Psika_word/elyon/padi-nh-4-221-l.doc

    להתראות

    אהבתי

  5. רק כהמחשה חשובה מאוד, את הנושא המהותי, של ערכי יסוד עליהם מושתת המשטר והמשפט :

    חוק יסוד : כבוד האדם וחירותו, הינו ללא ספק חוק אסטרטגי ויסודי ביותר במדינת ישראל. ודוק, בחוק עצמו, אין נוקשות. אין אזכור, כיצד ובאיזה רוב, ניתן לשנות החוק יסוד עצמו.

    למרות זאת, הוא מהותי ואסטרטגי ביותר. ובעצם, המהויות שבו לא ניתנות לשינוי . נניח:

    הגנה על הפרטיות כזכות חוקתית ( נניח סעיף 7 ) לא תוכל להשתנות, גם באם נניח תיאורטית , היה מבוטל החוק . כך הדבר מקדמת דנא. פרטיות האדם, הינה ערך יסוד חוקתי.

    ולכן, המודל הזה ( שהוא מעין אמפירי) גורס ש :

    למעשה, ערכי היסוד, עליהם מושתת המשטר, הינם בבחינת נכסי צאן ברזל, מוכרים ומזוהים, ואין להרהר אחריהם למעשה. ולכן:

    חזקה שהכנסת, תחוקק חוקים, שלא יפגעו באופן בלתי הדיר, בלתי חוזר, או לא מידתי, בזכויות אדם או בערכי יסוד. ואם אכן כך יקרה :

    אזי, הדבר מזוהה בבירור, ובית המשפט, יבטל הדבר. לכן, נטל ההוכחה על חוק לא חוקתי, הינו על הטוען, ולא על המדינה או המחוקק אגב.

    כאן לחוק יסוד כבוד האדם :

    https://www.nevo.co.il/law_html/law01/184_001.htm

    נ.ב: רק לשים לב, לסעיף 12, בדבר יציבות החוק, שתקנות לשעת חירום, לא יכולים לפגוע בו עקרונית. אבל, עדיין, שינוי החוק, או כיצד משנים אותו, לא נחקק הדבר גופא שם.

    אהבתי

  6. רק הערה :

    כתבתי, שחקיקת חוק , בו נקבע שראש ממשלה, לא יכהן תחת כתב אישום , תואם את ערכי היסוד הטבועים במשטרנו. זה נכון. אבל, ישנו עוד ערך יסוד ( ונעלה ככזה) והוא סותר זאת. והוא:

    התפיסות הנגזרות מ- " דוקטרינת הפוטש" וכיבוד בחירת הריבון ( העם) . דוקטרינת הפוטש , מניחה, שיש להגן בחסינות ברורה ומובהקת, על נבחרי ציבור, על מנת שלא יירדפו על ידי רשויות חוק, או גורמים אופוזיציונים וכדומה. לצורך הענין, אנו צריכים לדמות, פוטש נניח, לא צבאי, אלא דמוקרטי ( במובן של לא אלים, לא צבאי) :

    נניח התעמרות, תפירת תיק וכדומה. אזי, רשויות וגורמים אופוזיציונים, יכולים כרצונם לכאורה, להפיל ולהקים ממשלה. איך ? פשוט, חקירה נגד ראש ממשלה, התפטרות, ואיתו על פי חוק יסוד: הממשלה, כל הממשלה נופלת ( יחד איתו). בכך, גורמים אופוזיציונים יקבעו את סדרי המשטר או ממשלות נבחרות. אבל, לכך בין היתר נועדה חסינות, לשמר את אורחות המשטר ורצון העם או הריבון.

    אם כך, יש לאזן בין :

    דוקטרינת הפוטש , לבין : טוהר המידות. במקרה של כתב אישום שכבר הוגש, לשון המאזניים, נוטה בבירור לכיוון או לטובת, טוהר המידות ניתן לטעון. שהרי, אחרי בגצי"ם , שקלא וטריא, זכות שימוע וכדומה, הוגש כבר כתב אישום, ולא חקירה מקדימה / מגששת. נשקל כדבעי הדבר.

    לכן, יש לזכור, לכל ערך יסוד טבוע, יש ערך אחר נוגד. ועסקינן באיזון בינהם. איזון זה מזקיק, עבודה מאוד מורכבת, לרוב , רק בתי משפט עושים זאת במקצועיות .

    להתראות

    אהבתי

  7. ועוד הערה קריטית:

    כהמחשה, למהויות יסוד , שאין לערער עליהן , ויהיו באשר יהיו, סדרי המשטר הפורמליים ( נניח כנסת ככנסת בלבד, או, גם בתפקיד אסיפה מכוננת, המייצרת חוקה , או איזשהיא חקיקה אם לאיו ) אפשר להביא את " חופש הביטוי ".

    חופש הביטוי, כל אדם כמעט במדינת ישראל, יגרוס ויאשר, שזהו ערך יסוד , שאין לערער עליו. ודוק:

    הוא לא נחקק כערך יסוד, בשום מקום. אין למשל, בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו ( לינק לעי"ל ) שום הענקה לחופש הביטוי, רמה של ערך יסוד חוקתי. בכל זאת, זה הנוהג החוקתי השורר פה, והוא למעשה, נקבע ככך, על ידי בית המשפט ( בג"צ " קול העם " דאז, בשנות החמישים, אבל, אפילו לא היה נקבע, לא היה משנה הדבר) .

    לכן, אין לטעות בזיהוי מהויות הנוגעות לערכי יסוד, עליהן מושתתת חברה ומשפט ומימשל. מתי יש לטעות, ובגדול :

    כאשר צריך לאזן, בין שני ערכי יסוד כאמור, שהם נוגדים מטבעם. אבל, כל ערך יסוד כשלעצמו, הוא ערך יסוד נעלה, נניח:

    חופש הביטוי, אל מול זכותו של אדם לשם טוב.

    שקיפות ציבורית, אל מול עכירות כערך יסוד ( עכירות , משמע: שמירה נניח על סודות בטחוניים, סודות מסחריים, סדרי משטרה, פרטיות של אדם וכו..).

    הגנת הפרטיות, אל מול שלום הציבור, ביטחון הציבור. ועוד ועוד….

    להתראות

    אהבתי

להשאיר תגובה

הזינו את פרטיכם בטופס, או לחצו על אחד מהאייקונים כדי להשתמש בחשבון קיים:

הלוגו של WordPress.com

אתה מגיב באמצעות חשבון WordPress.com שלך. לצאת מהמערכת /  לשנות )

תמונת גוגל

אתה מגיב באמצעות חשבון Google שלך. לצאת מהמערכת /  לשנות )

תמונת Twitter

אתה מגיב באמצעות חשבון Twitter שלך. לצאת מהמערכת /  לשנות )

תמונת Facebook

אתה מגיב באמצעות חשבון Facebook שלך. לצאת מהמערכת /  לשנות )

מתחבר ל-%s